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【摘要】隨著高校聘任制改革的不斷深入，教師聘用合同糾紛增多，糾紛法律適用的關(guān)鍵在于合同性質(zhì)的認(rèn)定。在比較聘用合同與勞動(dòng)合同、行政合同的基礎(chǔ)上，明確主張聘用合同具有勞動(dòng)合同的本質(zhì)特征，但現(xiàn)階段高校與教師之間仍然存在著一定程度的行政法律關(guān)系，因此在聘用合同糾紛法律適用上，要結(jié)合勞動(dòng)合同法和原有的人事法，包括人事規(guī)章及政策等規(guī)范性文件的適用，同時(shí)在今后制定事業(yè)單位人員聘用制政策時(shí)，要注意與勞動(dòng)法的規(guī)定，逐漸向適用勞動(dòng)合同法過渡。

【關(guān)鍵詞】聘用合同；行政合同；勞動(dòng)合同；法律適用

一、教師聘用合同產(chǎn)生的時(shí)代背景

我國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代以來，實(shí)行的是“勞動(dòng)—人事”相分離的管理制度，人事關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系在我國(guó)一直被視為兩個(gè)不同的概念。企業(yè)與其職工之間的關(guān)系為勞動(dòng)關(guān)系，由勞動(dòng)部門管理；而機(jī)關(guān)、事業(yè)單位與其工作人員之間的關(guān)系被定位為人事關(guān)系，由人事部門管理。我國(guó)公立學(xué)校被法律定位為事業(yè)單位，教師則一直被定位為干部，教師與學(xué)校之間的關(guān)系被定位為人事關(guān)系。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立與人事制度改革的不斷深入，公立學(xué)校開始實(shí)行教師聘用制。1993年我國(guó)《教師法》第17條規(guī)定：“學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)行教師聘用制。教師的聘任應(yīng)當(dāng)遵循雙方地位平等的原則，由學(xué)校和教師簽訂聘任合同，明確規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任?！?000年中共中央組織部、人事部、教育部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于深化高等學(xué)校人事制度改革的實(shí)施意見》(以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施意見》)進(jìn)一步明確要求加快高等學(xué)校人事、分配制度改革步伐，全面推行教師聘用制度?！秾?shí)施意見》要求“按需設(shè)崗、公開招聘、平等競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)聘用、嚴(yán)格考核、合同管理”。一直以來，教師聘用制的主要實(shí)施依據(jù)僅是國(guó)家人事部2002年出臺(tái)的規(guī)范性文件《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》，尚缺乏國(guó)家法律法規(guī)的規(guī)范和調(diào)整，使得教師聘用合同糾紛處于法律適用的困境之中。

二、教師聘用合同的法律性質(zhì)

在現(xiàn)行聘用制下，聘用制合同究竟是什么法律性質(zhì)呢?法律、法規(guī)未給予明確，理論界對(duì)此也存在爭(zhēng)議。那么，高校與教師的關(guān)系是行政法律關(guān)系，還是勞動(dòng)法律關(guān)系?筆者試從國(guó)外的相關(guān)做法、聘用合同與行政合同、勞動(dòng)合同的比較以及我國(guó)高校教師聘用制實(shí)踐等幾個(gè)方面對(duì)這一問題進(jìn)行分析。

2.1國(guó)外的相關(guān)做法：大陸法系國(guó)家公立高校教師的法律地位是國(guó)家公務(wù)員或地方公務(wù)員，教師與學(xué)校的關(guān)系是行政法律關(guān)系，教師聘用制合同是行政合同，教師權(quán)益救濟(jì)途徑有申訴、行政復(fù)議、行政訴訟、民事訴訟；英美法系國(guó)家公立高校教師的法律地位是自由職業(yè)者，教師與學(xué)校的關(guān)系是民事法律關(guān)系，教師聘用合同是勞動(dòng)合同，教師權(quán)益救濟(jì)途徑有調(diào)解、民事訴訟。

2.2聘用合同與行政合同：一直以來，有部分學(xué)者主張教師聘用合同屬于行政合同，或兼具行政性質(zhì)和民事性質(zhì)的特殊合同，故而不應(yīng)適用《勞動(dòng)法》。在制定《勞動(dòng)合同法》的過程中，是否應(yīng)將包括教師在內(nèi)的事業(yè)單位職工的聘用合同納入其調(diào)整范圍存有很大的爭(zhēng)議。主張教師聘用合同為行政合同的理由主要有：(1)從教師聘用合同的雙方主體來說，公立學(xué)校是公共利益的代表，法律性質(zhì)上應(yīng)為行政主體，教師應(yīng)被定位為公務(wù)員；(2)學(xué)校對(duì)受聘教師事實(shí)上擁有管理權(quán)；(3)教師職業(yè)具有專業(yè)性，教師的工作時(shí)間具有靈活性、彈性，學(xué)校對(duì)教師的管理方式和性質(zhì)都不同于企業(yè)對(duì)其職工的管理；(4)將教師聘任合同定位為勞動(dòng)合同，將教師等同于普通勞動(dòng)者，是對(duì)教師崇高社會(huì)地位的漠視。

要辨析聘用合同與行政合同的異同，首先要明確行政合同的基本特征，與聘用合同進(jìn)行對(duì)照。行政合同也叫行政契約，指行政機(jī)關(guān)為達(dá)致維護(hù)與增進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)之目的，與相對(duì)人之間經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。在行政合同之中，行政主體并非以民事法人的身份與行政相對(duì)人訂立關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議而是以合同的方式來達(dá)到維護(hù)與增進(jìn)公共利益的目的。在其間行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。與民事合同主體簽訂合同是為了自身利益不同，行政主體簽訂行政合同是實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，維護(hù)公共利益。因此，行政主體對(duì)行政合同的履行享有民事合同主體不享有的行政優(yōu)益權(quán)。

公立學(xué)校從事的是公益事業(yè)，而且，在大陸法系國(guó)家，公立學(xué)校也確實(shí)被法定為公務(wù)法人。但在我國(guó)公立學(xué)校法律地位具有特殊性，并未定位為行政主體。根據(jù)我國(guó)《民法通則》和《事業(yè)單位登記管理暫行條例》的相關(guān)規(guī)定，我國(guó)公立學(xué)校屬于事業(yè)單位法人，而對(duì)于教師的法律地位來說，在我國(guó)《公務(wù)員法》并未將教師列入公務(wù)員的范圍，教師也不屬于參照公務(wù)員法執(zhí)行的人員范圍。因此，聘用合同不具備行政合同的基本特征，不是行政合同。

2.3聘用合同具有勞動(dòng)合同的本質(zhì)特征：

高校教師聘用制合同的性質(zhì)問題實(shí)際上是聘方與被聘方合同當(dāng)事人的地位是否平等的問題。從《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定與教師聘用制目標(biāo)的關(guān)系來看，教師與學(xué)校是平權(quán)型關(guān)系，教師聘用制采取的是契約型方式，但是當(dāng)前高校與教師之間仍然存在著一定程度的行政法律關(guān)系，事實(shí)上存在著民事與行政雙重法律關(guān)系。

首先，從教師聘用合同本身來看，聘用合同無論是法律形式還是合同內(nèi)容所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，都應(yīng)屬于勞動(dòng)合同的范疇。教師聘用合同名為聘用合同，實(shí)際上是教職工的勞動(dòng)合同，其具備勞動(dòng)合同的基本特征。聘用合同是高校與教師在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂的，在合同簽訂之前雙方是平等關(guān)系，聘用關(guān)系成立后，基于崗位管理的需要，事業(yè)單位必然要在二者之間建立起一種指揮與服從的內(nèi)部管理關(guān)系，故又具有隸屬性。聘用合同關(guān)系中，事業(yè)單位要為受聘人員的勞動(dòng)支付工資，而受聘人員也必須親自履行雙方約定的義務(wù)。這與勞動(dòng)合同兼具平等性與隸屬性，財(cái)產(chǎn)性與人身性的基本特征完全相符。因此，在聘用制下，教師作為履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員是特殊的勞動(dòng)者，教師與學(xué)校間是平等的民事法律關(guān)系。

其次，聘用合同與勞動(dòng)合同作用基本相同。實(shí)行事業(yè)單位人員聘用制度目的在于使市場(chǎng)機(jī)制對(duì)事業(yè)單位人才資源配置發(fā)揮基礎(chǔ)作用，從本質(zhì)上看，這與勞動(dòng)合同在勞動(dòng)力資源配置方面的功能并無二致。但是由于我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，事業(yè)單位改革不可能一蹴而就，聘用制和勞動(dòng)合同制的二元?jiǎng)澐种皇怯?jì)劃經(jīng)濟(jì)的一些痕跡。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，事業(yè)單位改革的繼續(xù)深入，事業(yè)單位的聘用關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系表現(xiàn)出的差別將越來越小?！秳趧?dòng)部關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》第2條規(guī)定了勞動(dòng)者范圍：第一，國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體的工勤人員；第二，實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的非工勤人員；第三，其他通過勞動(dòng)合同(包括聘用合同)與國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。這里的聘用合同被視為勞動(dòng)合同。

2.4實(shí)踐中教師聘用制存在著民事和行政雙重法律特征：

長(zhǎng)期以來我國(guó)高校的教師身份是通過行政部門任命確立的。在實(shí)行聘任制后，雖然教師不再由上級(jí)教育行政部門統(tǒng)一分配就崗，但只有取得高校教師資格才能受聘于高校。高校作為受教育行政部門委托的組織，對(duì)本校教師以及擬受聘教師實(shí)行資格認(rèn)定，實(shí)際履行著行政部門的職責(zé)。在教師職務(wù)評(píng)審制度中，高校作為法律法規(guī)授權(quán)的組織一定程度上具有行政主體資格，在教師任用、晉升、工資福利、退休、獎(jiǎng)懲等方面仍按行政管理的方式進(jìn)行，因此現(xiàn)階段可將其視為國(guó)家工作人員。事業(yè)單位人事制度的改革破除了以往的干部身份制，是一種“從身份到契約”的變革。但是，原來的人事關(guān)系觀念根深蒂固，而目前經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌和政府機(jī)構(gòu)改革尚未完全到位，人事制度和社會(huì)保障制度改革滯后。教師與高校形成的復(fù)雜的人身依附關(guān)系不能很快改變，聘用制改革只能在人事關(guān)系的框架內(nèi)創(chuàng)設(shè)了聘用合同制度。這種制度是改革過程中理論與實(shí)踐博弈后的一個(gè)折中選擇。因此，在現(xiàn)有人事體制、財(cái)政制度及社會(huì)保障體制下，高校聘用制度中行政法律關(guān)系依然存在，教師聘用制合同仍在一定程度上具有行政合同的屬性，高校與教師之間仍然存在著行政和民事雙重法律關(guān)系。

三、聘用合同的法律適用

3.1過渡時(shí)期的法律適用：通過上述對(duì)聘用合同法律屬性的辨析，我們得出結(jié)論，聘用合同在本質(zhì)上屬于勞動(dòng)合同，那么聘用關(guān)系適用勞動(dòng)合同法符合其本質(zhì)特征。在我國(guó)現(xiàn)行法律及其制度實(shí)踐中之所以采用勞動(dòng)、人事雙軌制是因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體尤其是黨群機(jī)關(guān)對(duì)工作人員的要求和企業(yè)組織與其職工的勞動(dòng)關(guān)系有著客觀上的不同。因此，將事業(yè)單位、群眾團(tuán)體用人與企業(yè)組織用人全部統(tǒng)一要求，用訂立勞動(dòng)合同的方式進(jìn)行管理，在當(dāng)前我國(guó)事業(yè)單位改革尚未完成，相關(guān)法律法規(guī)還不健全的情況下是有困難的，適用勞動(dòng)合同法無法解決事業(yè)單位某些目前存在的特殊問題。我國(guó)目前尚無關(guān)于教師聘任制的法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院的專門規(guī)定對(duì)于人事爭(zhēng)議糾紛的法律適用問題，最高人民法院于2003年9月5日公布了《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭(zhēng)議案件若干問題的規(guī)定》法釋[2003]13號(hào)，規(guī)定“事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭(zhēng)議，適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》的規(guī)定處理”。2004年4月30日，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于事業(yè)單位人事爭(zhēng)議案件適用法律等問題的答復(fù)》法函[2004]30號(hào)，對(duì)法釋[2003]13號(hào)文的上述規(guī)定做了進(jìn)一步解釋“適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》的規(guī)定處理是指人民法院審理事業(yè)單位人事爭(zhēng)議案件的程序運(yùn)用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定。人民法院對(duì)事業(yè)單位人事爭(zhēng)議案件的實(shí)體處理應(yīng)當(dāng)適用人事方面的法律規(guī)定，但涉及事業(yè)單位工作人員勞動(dòng)權(quán)利的內(nèi)容在人事法律中沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》有關(guān)規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ阂运痉ń忉尩男问綖楦骷?jí)法院審理高校聘任糾紛適用《勞動(dòng)法》提供了依據(jù)，但對(duì)適用的范圍作了限制，主要適用于程序，實(shí)體方面僅限于無人事法律規(guī)定的勞動(dòng)權(quán)利。這無疑給教師聘任合同如何適用《勞動(dòng)合同法》帶來了諸多未定因素。我國(guó)新施行的《勞動(dòng)合同法》顯然對(duì)以上意見都予以充分的考慮，第九十六條規(guī)定：“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！睂?duì)聘用合同的勞動(dòng)合同法適用問題留下了一定的空間。在司法實(shí)踐中，2004年7月23日四川省高院《關(guān)于審理涉及事業(yè)單位人事爭(zhēng)議案件有關(guān)問題的意見》公布實(shí)施。這是我國(guó)地方法院針對(duì)人事爭(zhēng)議案件的審理工作出臺(tái)的第一份規(guī)范性文件。該意見對(duì)于以上問題的解決很有借鑒意義，該意見規(guī)定“在解決人事爭(zhēng)議的審理程序上適用勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)案件的實(shí)體處理則應(yīng)適用人事方面的法律；但涉及工作人員勞動(dòng)權(quán)利的內(nèi)容在人事方面法律中沒有規(guī)定的，則適用勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定；人事方面的法律、法規(guī)、規(guī)章及人事政策規(guī)范性文件等沒有規(guī)定的，參照勞動(dòng)法處理?！憋@然，該意見的基本精神是法院在審理人事爭(zhēng)議案件時(shí)，審理程序適用勞動(dòng)法，適用的實(shí)體法則適為原有的人事法，包括人事規(guī)章及政策等規(guī)范性文件。該《意見》為法院審理人事爭(zhēng)議案件適用法律提出了較為明確的方案，為司法實(shí)踐中適用勞動(dòng)法審理案件的難題提供了出路，不失為一種有益的嘗試。

3.2法律適用趨勢(shì)：從發(fā)展的眼光看，打破傳統(tǒng)任命制下的行政管理體制，建立符合高校特點(diǎn)的學(xué)校自主用人、人員自主擇業(yè)、政府依法監(jiān)督、配套措施完善的人事管理新體制，必然是我國(guó)高校人事制度改革的方向。我國(guó)第六次國(guó)家機(jī)構(gòu)改革合并了人事部與勞動(dòng)和社會(huì)保障部，因此無論是從立法上看，還是從組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立方面看，人事爭(zhēng)議與勞動(dòng)爭(zhēng)議的統(tǒng)一，已經(jīng)成大勢(shì)所趨，而且明顯呈現(xiàn)出人事爭(zhēng)議歸屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議的趨勢(shì)。有關(guān)部門在制定事業(yè)單位人員聘用制政策時(shí)，要注意與勞動(dòng)法的規(guī)定接軌，涉及事業(yè)單位工作人員的勞動(dòng)權(quán)利，勞動(dòng)法已有明確規(guī)定的，具體人事政策應(yīng)與之相適應(yīng)，不得沖突和抵觸；勞動(dòng)合同法尚未有規(guī)定的，可以制定適用于事業(yè)單位的人事政策予以補(bǔ)充。在這一原則的基礎(chǔ)上，建議對(duì)人事部“意見”作相應(yīng)的修改和完善。事業(yè)單位實(shí)行人員聘用制后，同樣是由于履行勞動(dòng)合同而發(fā)生的爭(zhēng)議，我們沒有理由因?yàn)闄C(jī)構(gòu)設(shè)置上勞動(dòng)力管理部門的分割，而人為地將同類爭(zhēng)議區(qū)別對(duì)待，進(jìn)而導(dǎo)致爭(zhēng)議處理上的法律沖突。這既不利于對(duì)勞動(dòng)者權(quán)利的保護(hù)，也造成了社會(huì)資源的極大浪費(fèi)。因此，適用勞動(dòng)法統(tǒng)一調(diào)整人員聘用制后的事業(yè)單位勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)是必然之趨勢(shì)。

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