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第1篇

一、情誼行為與法律行為 

（一）法律行為概述 

法律行為是近代德國民法乃至整個(gè)大陸法系現(xiàn)代民法的標(biāo)志性概念。法律行為一詞源于德國民法典，薩維尼賦予其這樣的定義：“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”。法律行為是指民事主體基于意思表示，設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的合法行為，是引起私法上效果的最重要的法律事實(shí)。綜上所述，法律行為的特征是：第一，法律行為以意思表示為要素。這是法律行為區(qū)別于其他行為最本質(zhì)的特征。當(dāng)事人必須要自主的作出意思表示，而且這種意思表示能夠依法在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力。意思表示是指民事主體將其發(fā)生一定民事法律后果的內(nèi)在意圖加以表示的行為，通說下意思表示的三要素為：效果意思、表示意思、表示行為。第二，私法上的效果，法律行為并不是可以引起任何法律上的效果的，而僅僅是可以產(chǎn)生私法上的效果，并且是當(dāng)事人所意欲發(fā)生的法律效果。 

（二）法律行為與情誼行為的區(qū)別 

與法律行為中的意思表示相比，情誼行為中明顯缺乏效果意思。效果意思是指表意人基于某種動(dòng)機(jī)形成的、存在于內(nèi)心的、意欲發(fā)生一定民事法律后果的意思。意思表示的表意人，必然內(nèi)心有發(fā)生一定的私法效果的意思。在欠缺效果意思的時(shí)候，是否影響法律行為的成立，在實(shí)踐中各國有著不同的看法，德國判例法中對(duì)待此類案件本著三條原則判斷：第一，考慮當(dāng)事人雙方情況；第二，依據(jù)誠實(shí)信用原則；第三，根據(jù)交易習(xí)慣。雖然有些學(xué)者認(rèn)為，欠缺效果意思的意思表示仍然成立，但那是為了維護(hù)善意當(dāng)事人的合理信賴?yán)?，為了保護(hù)當(dāng)事人的意志自由，欠缺效果意思的意思表示不應(yīng)成立，同時(shí)法律行為也不能成立。筆者認(rèn)為，情誼行為中行為人的“意思表示”并非真正法律行為上的意思表示，因而情誼行為不是法律行為。 

（三）情誼行為與法律行為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn) 

梅迪庫斯指出，“我們必須區(qū)分法律行為和情誼行為，因?yàn)樗椒ㄗ灾卧瓌t要求，只有行為人在法律行為中親自決定了法律后果時(shí)，這種法律后果才能并才會(huì)通過司法自治取得合法性，法律即使限制當(dāng)事人的意志自由，也必須以當(dāng)事人的意志為基礎(chǔ)，唯有如此，才能限制法官濫用意思表示解釋權(quán)侵害當(dāng)事人的意志的行為。”①下面筆者將通過主觀和客觀兩個(gè)方面對(duì)情誼行為和法律行為進(jìn)行界定： 

1.主觀標(biāo)準(zhǔn)。所謂主觀標(biāo)準(zhǔn)，就是看當(dāng)事人有無產(chǎn)生民事法律關(guān)系的意思，以當(dāng)事人在行為時(shí)的意思為標(biāo)準(zhǔn)，這是判斷一行為是否屬于情誼行為的首要標(biāo)準(zhǔn)。德國民法學(xué)說和司法判例均認(rèn)為，在區(qū)分情誼行為與法律行為時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)看行為人在從事此項(xiàng)行為時(shí)是否具有要?jiǎng)?chuàng)設(shè)法律行為的意思，如果行為人在從事行為時(shí)將這個(gè)意思實(shí)際表達(dá)了出來，或者人們可以通過解釋得出行為人具有這個(gè)意思的結(jié)論，那么此項(xiàng)行為是法律行為，反之，則是情誼行為②。王澤鑒先生認(rèn)為：“好意施惠與契約的區(qū)別，在于當(dāng)事人間就其約定，欠缺法律行為上的法律效果意思，無受其拘束的意思，關(guān)于此點(diǎn)，當(dāng)事人得明示為之，如表示其所約定的乃君子協(xié)議”③。 

2.客觀標(biāo)準(zhǔn)。如果僅僅依靠主觀標(biāo)準(zhǔn)的判斷難以客觀的得出結(jié)論，人心難以揣摩無法知曉準(zhǔn)確的意向，一旦不能認(rèn)定當(dāng)事人是否有受法律約束的意思時(shí)，可借助于客觀標(biāo)準(zhǔn)解釋當(dāng)事人的行為，來判斷當(dāng)事人有無產(chǎn)生民事法律關(guān)系的意向。因此對(duì)客觀標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該加強(qiáng)研究，以便更好的區(qū)分情誼行為和法律行為，為情誼行為的認(rèn)定確立一些“標(biāo)準(zhǔn)”。 

第一，判斷當(dāng)事人的行為是有償還是無償。一旦當(dāng)事人的行為是有償?shù)模瑒t可以推斷當(dāng)事人之間有著產(chǎn)生民事法律關(guān)系的意向，當(dāng)然排除了路費(fèi)等合理費(fèi)用的索取。有償?shù)男袨橄?，?dāng)事人的往往都有受法律約束的意思，然而無償并不是情誼行為的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，無償?shù)男袨橹羞€有贈(zèng)與合同等。 

第二，判斷當(dāng)事人的行為是否產(chǎn)生巨大風(fēng)險(xiǎn)。如果當(dāng)事人之間的行為可能產(chǎn)生巨大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，可以推斷雙方有受法律約束的意思，比如托鄰居照顧孩子，在托付時(shí)就有了風(fēng)險(xiǎn)，這時(shí)照顧小孩的鄰居需要履行注意義務(wù)，有義務(wù)避免小孩遭到生命或健康的危險(xiǎn)。如果違反注意義務(wù)，將產(chǎn)生民事法律關(guān)系，由法律介入調(diào)整。 

第三，判斷當(dāng)事人的合理信賴?yán)媸欠袷艿角趾?。阿狄亞在《合同法?dǎo)論》里有這樣的論述：“存在著這樣一些情形，協(xié)議通常在沒有產(chǎn)生法律權(quán)利和義務(wù)的任何意向的情況下被簽訂，而且這種協(xié)議不被視為合法合同。最簡單的例子是社交約會(huì)，盡管其具有合同的所有其他構(gòu)成要素，但這種協(xié)議不可能被法律強(qiáng)制履行。”④但是在當(dāng)事人有嚴(yán)重的信賴?yán)鎿p失的情況下，法院是可以認(rèn)定法律權(quán)利的產(chǎn)生的。 

二、情誼行為與事實(shí)行為 

（一）事實(shí)行為概述 

我們將民法上的行為分為法律行為和事實(shí)行為。事實(shí)行為是指民事主體主觀上并不存在變動(dòng)民事法律關(guān)系的意思，但客觀上依民法的規(guī)定能夠引起這種法律效果的行為。由此可看出事實(shí)行為中行為人主觀上并無產(chǎn)生某種法律效果的意圖，但行為依法律規(guī)定引起了某種法律效果的發(fā)生。民法賦予這種行為一定的民事法律效果，并非基于民事主體的意思表示，而是基于誠實(shí)信用原則以平衡雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系。王澤鑒先生認(rèn)為：“事實(shí)行為毋庸表現(xiàn)內(nèi)心的意思內(nèi)容，只要事實(shí)上有此行為，就會(huì)產(chǎn)生法律上效果，對(duì)行為人有無取得此種法律效果的意思在所不問，如占有的取得、無主物之先占、埋藏物之發(fā)現(xiàn)、添附等。”⑤

綜上所述，事實(shí)行為的特征是：第一，事實(shí)行為的成立不以意思表示為必要條件。欠缺意思表示是事實(shí)行為區(qū)別于法律行為的一個(gè)標(biāo)志性特征。當(dāng)事人的意愿并非產(chǎn)生法律關(guān)系的條件，而是當(dāng)事人的行為發(fā)生了法律上的效果；第二，事實(shí)行為的法律效果由法律直接規(guī)定。欠缺意思表示并不代表事實(shí)行為不具有法律效果，產(chǎn)生法律上的效果是由法律直接規(guī)定。所以說，只要當(dāng)事人之間的行為符合某一事實(shí)行為的構(gòu)成要件，那么就可以構(gòu)成法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 

（二）情誼行為與事實(shí)行為的區(qū)別 

依據(jù)上文的分析，事實(shí)行為和情誼行為均不以意思表示為成立的必要條件，那么情誼行為是否屬于事實(shí)行為呢？筆者認(rèn)為兩者還是存在區(qū)別的，理論上對(duì)于意思表示的構(gòu)成有著二要素、三要素甚至五要素的劃分，但是學(xué)者們都認(rèn)為效果意思和表示行為是不可或缺的要素。事實(shí)行為中不以意思表示為成立的必要條件，并不是說當(dāng)事人沒有意思表示，而是當(dāng)事人的意思表示對(duì)于法律關(guān)系的成立沒有影響，法律的規(guī)定確定了事實(shí)行為的法律效果，當(dāng)事人不需將意思表示表達(dá)出來。然而情誼行為中，當(dāng)事人恰恰是欠缺了效果意思，導(dǎo)致意思表示缺乏構(gòu)成要件無法成立。另外，情誼行為中不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而事實(shí)行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是法律明確規(guī)定的，在任何一部民事法典中，都沒有關(guān)于情誼行為的法律表述。情誼行為是基于公序良俗和道德習(xí)慣產(chǎn)生的，并非由于法律規(guī)定。因而，情誼行為并非一種事實(shí)行為。 

三、情誼行為與其他社會(huì)行為的區(qū)別 

（一）情誼行為與合同 

有人說，一份不公平的合同也好過一場(chǎng)冗長的官司。可見合同在人們?nèi)粘Ｉ钪械牡匚?。通常在社?huì)生活中，人們解決情誼行為的相關(guān)案件是參照無償合同，比如將好意同乘等同于無償客運(yùn)合同處理，兩者的聯(lián)系在于“無償”二字。但是兩者也有著明顯的區(qū)別：無償合同是指一方只為給付而無對(duì)價(jià)的合同，公認(rèn)的無償合同有：贈(zèng)與合同、借用合同、保證合同。無償合同是當(dāng)事人締約、合意的產(chǎn)物，而情誼行為并沒有雙方法律意義上的合意，僅僅是道德方面的“一拍即合”。 

（二）情誼行為與無因管理 

無因管理制度源于羅馬法，稱為Negotiorum gestio（管理他人事務(wù)），最早適用于為不在之人，尤其是遠(yuǎn)征在外的軍人管理事務(wù)。所謂無因管理，即未受委托，并無法定或約定義務(wù)而為他人管理事務(wù)。其構(gòu)成要件有四個(gè)：1.管理他人事務(wù)，包括從事了管理事務(wù)和管理的對(duì)象是他人事務(wù)；2.為他人管理事務(wù)；3.無法律上之義務(wù)，指的是既沒有法定義務(wù)，也沒有契約義務(wù)；4.被管理人可以不具備意思能力，但是管理人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的行為能力。無因管理跟情誼行為的不同之處在于： 

1.對(duì)象不同：無因管理中，管理人可以不認(rèn)識(shí)被管理人；情誼行為中雙方是確定的。 

2.是否為他人管理不同：無因管理中管理人為自己之意思與為他人之意思可以并存，為他人管理事務(wù)兼具為自己利益者，不礙無因管理之成立；而情誼行為里面，僅僅是為一方當(dāng)事人的利益而行為的。 

（三）情誼行為與不當(dāng)?shù)美?nbsp;

不當(dāng)?shù)美笩o法律上的原因而受財(cái)產(chǎn)利益，致他方受損害，應(yīng)負(fù)返還義務(wù)。情誼行為與不當(dāng)?shù)美膮^(qū)別：情誼行為不以得到財(cái)產(chǎn)利益為目的，因此一般也不存在一方財(cái)產(chǎn)損害的情況；不當(dāng)?shù)美麑儆趥陌l(fā)生原因之一，而情誼行為未必會(huì)導(dǎo)致債的發(fā)生。那么，情誼行為的一方當(dāng)事人能否向另一方主張不當(dāng)?shù)美?？王澤鑒先生舉了搭便車的例子，他說道：“甲與乙約定，于某日赴高雄時(shí)允乙搭便車，乙不得向甲主張搭便車的權(quán)利。惟此種好意施惠關(guān)系仍得作為受有利益的法律上的原因，就搭便車之例而言，甲讓乙搭便車后，不得主張乙受有利益，無法律上原因，而成立不當(dāng)?shù)美?rdquo;在這里，筆者贊同其結(jié)論，就是情誼行為中一方當(dāng)事人不能向另一方主張不當(dāng)?shù)美?nbsp;

四、結(jié)語 

本文將情誼行為與法律行為、事實(shí)行為在概念和定義上進(jìn)行比較研究，又將情誼行為與日常生活中常見的合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美M(jìn)行對(duì)比，分析出他們各自的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，從而更好地了解和掌握情誼行為的特點(diǎn)，運(yùn)用比較分析的研究方法，了解和探究情誼行為更加全面的特點(diǎn)，從而更好的掌握情誼行為的應(yīng)用特點(diǎn)和基本原理。 

 

①迪特爾·梅迪庫斯，邵建東譯.德國民法總論.北京：法律出版社，2001：149-159. 

②蔡嘉毅.情誼行為若干問題研究.華中科技大學(xué)，2010：7-8. 

③王澤鑒.債法原理（一）.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：192-204. 

第2篇

[關(guān)鍵字]法律行為成立與生效，私法自治，市民社會(huì)，政治國家

某一社會(huì)關(guān)系一旦被納入法律調(diào)整的范圍，就不得不接受法律的意志。民事法律行為的成立和生效規(guī)則便是這種關(guān)系的外在表現(xiàn)。這些規(guī)則的設(shè)定，實(shí)質(zhì)上反映了各方利益的平衡或曰市民社會(huì)與政治國家關(guān)系的調(diào)和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰貫徹到底，有關(guān)的理論及立法在實(shí)踐中帶來了諸多矛盾和困惑，枚舉數(shù)例如下：

《民法通則》規(guī)定合法性為民事法律行為（即法律行為）的構(gòu)成要件，（民法通則對(duì)法律行為的定義為： “民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！保┮虼擞植坏貌华?dú)創(chuàng)了“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”來解決“無效的民事法律行為”、“可撤銷的民事法律行為”所帶來的邏輯上的混亂，并且把“民事行為”作為它們共同的上位概念。然而這些技術(shù)上的處理，卻難以解決其內(nèi)部的邏輯矛盾。（詳見高在敏，陳濤。對(duì)民事法律行為本質(zhì)合法說的質(zhì)疑[J].法律科學(xué)（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作為“民事行為”不可缺少的構(gòu)成要素是對(duì)這一概念應(yīng)有內(nèi)涵的一種變異和任意強(qiáng)加，因?yàn)槊袷滦袨閼?yīng)指有民事法律意義的，在人的意識(shí)支配下的人身體的動(dòng)靜；而且這種處理縮小了該概念應(yīng)有的外延；同時(shí)還會(huì)在變異了的民事行為概念與原本攘括著一切民事行為事實(shí)的民事行為概念之間造出無法解決的矛盾、沖突。）

據(jù)最高院司法解釋-“自民政部新的婚姻登記管理?xiàng)l例實(shí)施之日起，沒有配偶的男女未辦理登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，按非法同居關(guān)系對(duì)待?！?可以得出，現(xiàn)行婚姻法不再承認(rèn)事實(shí)婚，然而事實(shí)婚卻可以構(gòu)成重婚罪，同時(shí)非婚生子女的地位同婚生子女。既然事實(shí)婚不是婚姻，上述制度的理論根據(jù)便顯得難以琢磨？

在日常生活中，人們可以將某些行為當(dāng)作法律行為來實(shí)踐，但是卻沒有設(shè)權(quán)的意思表示，例如邀請(qǐng)朋友吃飯的口頭承諾。這類行為法律該如何定性和對(duì)待？

有這樣的三種交易的情形：（假設(shè)其他要件完全符合法律關(guān)于合同生效的規(guī)定。）（1）訂立合同時(shí)，一方有完全的民事行為能力，但是交付時(shí)沒有；（2）訂立時(shí)沒有，交付時(shí)有；（3）訂立、交付時(shí)都沒有。用我國傳統(tǒng)的民事法律行為理論，如何確定該交易的效力？

雙方訂立不動(dòng)產(chǎn)買賣合同后，賣方拒絕進(jìn)行變更登記，①那么這個(gè)合同的性質(zhì)、效力如何？賣方應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任？

上述這些問題的產(chǎn)生，從根本上都是由法律行為成立和生效問題引起的，以下筆者試從法律行為制度的緣起開始，探討這些問題產(chǎn)生的理論根源。

一、法律行為制度的緣起、含義及價(jià)值取向

民事法律行為原稱為法律行為，起源于各國早期的契約法和遺囑法。法律行為概念和系統(tǒng)理論的提出始于德國法，按照薩維尼的觀點(diǎn)，法律行為指行為人為創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。法律行為制度設(shè)立的目的是通過此制度，“給個(gè)人提供了一種法律上的權(quán)力手段”，讓個(gè)人能在合法的范圍內(nèi)，按自己的意志構(gòu)建法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的需求。反之，“我們可以設(shè)想這樣一種制度，在這種制度下每個(gè)人看作是國家分配的受領(lǐng)人……我們還可以設(shè)想這樣一種禁令，即禁止人們?cè)诨钪鴷r(shí)對(duì)國家的東西進(jìn)行處分……”[1]顯然，我們可以繼續(xù)設(shè)想下去-人們是否結(jié)婚，和誰結(jié)婚；是否生兒育女……也由法律強(qiáng)制規(guī)定。在這種假想的制度下，顯然是不需要法律行為制度的。但是，完全的法定主義不僅因?yàn)槊袷路申P(guān)系的大量存在及復(fù)雜多變而難以實(shí)現(xiàn)；即使能夠?qū)崿F(xiàn)，也須耗費(fèi)巨額成本，同時(shí)也有損人格尊嚴(yán)。同時(shí)，由于立法的局限性和法律的穩(wěn)定性，法定主義并不必然適應(yīng)發(fā)展中的社會(huì)需要及人們的利益需求。于是，這樣的制度便總是陷入尷尬的境地。

意思自治可以彌補(bǔ)上述法定主義的缺陷，但是意思自治的缺陷也是顯而易見的：市民社會(huì)的人是以私利為出發(fā)點(diǎn)，為了個(gè)人利益往往會(huì)置他人和社會(huì)的利益于不顧，也就是說，完全的意思自治不可避免地造成實(shí)質(zhì)不公平的出現(xiàn)和社會(huì)秩序的混亂。所以，民事法律行為制度便以“私”和“公”的調(diào)和以及私法自治與法定主義的協(xié)調(diào)為己任。民事法律行為的成立和生效規(guī)則便是這種價(jià)值目標(biāo)追求的反映-法律行為制度沒有直接設(shè)定主體間的權(quán)利義務(wù)，而是通過法律行為的成立、生效規(guī)則讓當(dāng)事人自己使之明確化。簡而言之，即讓個(gè)人按照法律規(guī)則為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)存社會(huì)條件下，無論規(guī)則如何設(shè)定，有一點(diǎn)是毋庸置疑的：為了保護(hù)公共利益，私法自治必然要受到制約，但同時(shí)也隱含著這樣一層意思：制約只是作為法律制度的手段而非其目的。

二、法律行為的成立要件

法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所必需的要素，分為一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性觀點(diǎn)有：（1）當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示；[2]（2）行為人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行為成立的特殊要件，一般認(rèn)為有三：（1）合意行為：意思表示一致；（2）要物行為：標(biāo)的物的交付；（3）要式行為：履行了特定的形式要求。同時(shí)，關(guān)于法律行為成立是否需要合法性要件，也頗有爭議。

筆者認(rèn)為：法律行為的成立要件只有一個(gè)，即意思表示。

先看一般成立要件。筆者傾向于第三種觀點(diǎn)：只需有意思表示的存在即可。從前文的分析可以看出，法律行為以意思表示為核心。建立法律行為制度的目的就是使當(dāng)事人能夠根據(jù)自己的意思來構(gòu)建法律關(guān)系。關(guān)于意思表示的構(gòu)成要件學(xué)說紛紜，這里暫采五要素說（不可否認(rèn)五要素說涵蓋了一個(gè)完整的意思表示產(chǎn)生的全過程。）來看最簡單的意思表示的誕生過程：甲需要乙所有的A物所以想獲得它（目的意思）；甲希望通過協(xié)商、交易，付出一定的代價(jià)后從乙處得到它（效果意思）；甲愿意把這種目的和希望表達(dá)出來（表示意思，行為意思）；所以甲就把它們表達(dá)了出來（表示行為）。可見要成為法律認(rèn)可的意思表示，必然要有其法律要求的內(nèi)容和外在表現(xiàn)形式。否則法律根本無法對(duì)其進(jìn)行確認(rèn)和調(diào)整。所以意思表示本身就包含三個(gè)要素[5]：其一、行為人有設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖，即行為人必須意識(shí)到并追求其行為的設(shè)權(quán)效果；其二、行為人必須完整準(zhǔn)確地指明了所欲設(shè)立的法律關(guān)系的必要內(nèi)容；其三、通過一定的方式表達(dá)出來?？梢?，意思表示本身就包含著目的、標(biāo)的、表示行為等要素。此外，有意思表示就意味著有做出它的主體，所以這屬于默認(rèn)的條件。

民事法律行為成立的判斷，至少有以下兩項(xiàng)意義：其一，成立的判斷是生效判斷的前提，只有法律行為成立才能再談其生效與否；其二，它可以把非法律行為從法律行為制度的調(diào)整范圍中排除，例如情誼行為。 “有些行為發(fā)生在法律層面之外，因此它們不能依法產(chǎn)生后果，這類行為沒有統(tǒng)一的名稱，學(xué)者們通常稱之為純粹的‘情誼行為’或‘社會(huì)層面之外的行為’?！盵6]它們具有和法律行為相似的外觀-如邀請(qǐng)朋友吃飯，若干母親約定互相照顧孩子等-但是這些行為的目的并不是設(shè)權(quán)，因?yàn)楸硪馊瞬豢赡芤庥o對(duì)對(duì)方一個(gè)法律上的請(qǐng)求權(quán)，因此它們不是法律行為，所以不能從法律行為的角度去評(píng)價(jià)。這類行為有其自己的調(diào)整規(guī)范（社會(huì)、道德規(guī)范），即使一方違反約定，另一方請(qǐng)求法律保護(hù)，法律也不應(yīng)介入，除非涉及到嚴(yán)重侵權(quán)，則由侵權(quán)行為法調(diào)整。

再看法律行為的特殊成立要件，筆者認(rèn)為不應(yīng)有什么法律行為的特殊成立要件。關(guān)于合意行為，它是由數(shù)個(gè)行為構(gòu)成的一個(gè)新的整體行為，如果意思表示不一致，那么這個(gè)整體行為便因?yàn)闆]有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行為意思表示成立的內(nèi)在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要約、承諾與合同中的意思表示是不同的，要約或承諾本身不產(chǎn)生任何法律權(quán)利；關(guān)于要式行為和要物行為，其實(shí)質(zhì)上是意思表示形式的強(qiáng)制規(guī)定，筆者認(rèn)為法律行為的成立，只是一個(gè)事實(shí)上的判斷（雖然是法律上的事實(shí)判斷），不應(yīng)該給與諸多限制，如果出于公共利益，形式確有調(diào)整的必要，完全可以放諸生效要件中軌制。（關(guān)于形式強(qiáng)制的分析，后文將詳細(xì)論述）

最后讓我們來看法律行為的合法性問題。法律行為不需要合法性要件已成學(xué)界主流觀點(diǎn)。（詳見申衛(wèi)星：對(duì)民事法律行為本質(zhì)的從新思考[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)（長春）， 1995. 6. 作者在這篇文章里對(duì)法律行為不需要合法性要件做了有力的分析：一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)： 1、在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)?！?、在立法技術(shù)上，有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。3、在立法價(jià)值上，沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為。 二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù)：1、合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征?！?、合法性并非民事法律行為的必備要件。　3、意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。三、民事法律行為是一個(gè)發(fā)展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人類認(rèn)識(shí)發(fā)展的規(guī)律 .）法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問題，屬于事實(shí)判斷，體現(xiàn)的是客觀的事實(shí)；而合法性是直接與其效力相聯(lián)系，是價(jià)值判斷，體現(xiàn)的是國家的態(tài)度。所以合法性不應(yīng)是法律行為的成立要件。就如同針對(duì)“人、健康的人、病人、死人”的內(nèi)部邏輯一樣，（相當(dāng)于法律行為、有效的法律行為、不完全有效的法律行為、無效的法律行為。）判斷他們是不是人和判斷他們的健康狀況不是同一層面的問題。如果把法律行為界定為合法行為，無疑是從成立開始對(duì)其進(jìn)行控制，有瑕疵的設(shè)權(quán)意思表示行為便無任何生機(jī)，這顯然不符合法律行為制度的本旨。這樣前文中的第一個(gè)問題就解決了。

分析至此，前文第二個(gè)問題也能夠解決了?；橐鍪欠尚袨榈囊环N，他的本質(zhì)屬性應(yīng)是“設(shè)權(quán)的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具備了成立要件，法律便將其稱為婚姻關(guān)系，當(dāng)它符合法律要求的婚姻的實(shí)質(zhì)要件和形式要件時(shí)，才被賦予婚姻的效力，產(chǎn)生法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果欠缺生效要件，仍可根據(jù)其是婚姻法律行為而產(chǎn)生與其屬性相一致的后果。（筆者認(rèn)為，這種法定的后果并不能否認(rèn)起屬于法律行為。因?yàn)闊o效婚姻行為也符合法律行為的本質(zhì)要求（設(shè)權(quán)的意思表示），同時(shí)作為無效的法律行為，自然不能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生意定的法律效果，又因?yàn)槠渖鐣?huì)危害性和客觀現(xiàn)在性，產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果也是合理的。）

之所以要大篇幅地討論法律行為的成立要件，是因?yàn)殡S著社會(huì)和法律的發(fā)展，法律行為成立的意義變得愈加重要?！睹穹ㄍ▌t》對(duì)民事法律行為的成立、生效未做區(qū)分，并且要求其為合法行為。這與當(dāng)時(shí)的理論是相一致的-“按照我國民法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，民法僅通過有效要件規(guī)則即可實(shí)現(xiàn)對(duì)法律行為的控制……”-法律行為不是有效即為無效，有效的即受法律保護(hù)，有瑕疵的便無挽救的可能。那么，法律行為的成立又有什么意義呢，所以大可不必區(qū)分成立與生效。這種理論和立法在在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、物資貧乏、交易相對(duì)少、民風(fēng)淳樸的80年代還能適用，而在交易日益頻繁、復(fù)雜化的今天，顯然不能滿足社會(huì)的要求。概念應(yīng)該是隨著事物發(fā)展而不斷發(fā)展的。在我國以主體自由、平等為特征的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立并日益發(fā)展、完善的今天，法律文化也應(yīng)該調(diào)整自己以適應(yīng)發(fā)展了的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。我國合同法的發(fā)展順應(yīng)了這種社會(huì)發(fā)展的需求，合同法使部分原來無效的合同成為可變更、可撤銷的合同。合同“生死與否”的生殺大權(quán)交由當(dāng)事人定奪，特別是無過錯(cuò)當(dāng)事人。這種立法本質(zhì)上體現(xiàn)的是放權(quán)-國家不充當(dāng)私人利益得失的評(píng)判者，只要不損害他人和社會(huì)的利益，自己利益自己負(fù)責(zé)，而國家更重要的是在當(dāng)事人需要救濟(jì)的時(shí)候，能夠挺身而出。

三、法律行為的生效要件

法律行為的生效要件是指已成立的法律行為發(fā)生法律效力所應(yīng)當(dāng)具備的要素。法律行為的生效意味著當(dāng)事人的意思得到了法律的認(rèn)可，反映的是國家意志對(duì)個(gè)人意志的態(tài)度。通說認(rèn)為法律行為的一般生效要件為：行為人有行為能力，意思表示真實(shí)、自愿，標(biāo)的合法以及不違反公共利益和公序良俗。特別生效要件為法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的法律行為生效的特別要素。

我們可以看出生效要件圍繞著兩個(gè)中心：保障當(dāng)事人的設(shè)權(quán)行為屬于自己的意思；約束當(dāng)事人的法律行為不損害他人和社會(huì)，也就是圍繞者意思表示和公共利益兩個(gè)中心。前者體現(xiàn)了法律行為的本質(zhì)，后者體現(xiàn)了法律的制約。這種立法精神和“帕累托效率”有異曲同工之處。當(dāng)然這有兩個(gè)前提條件：交易過程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法損害相對(duì)方、第三人和社會(huì)的利益。關(guān)于生效要件的規(guī)則，也應(yīng)該符合這樣的要求，從而實(shí)現(xiàn)最大的效益。

關(guān)于行為人必須有行為能力這一要件筆者認(rèn)為值得商榷，這一要件是出于保護(hù)當(dāng)事人的目的而設(shè)置的，以避免應(yīng)幼小無知而做出錯(cuò)誤的決定。但是這不僅是對(duì)相對(duì)方當(dāng)事人的限制，同時(shí)也是對(duì)無完全行為能力人的限制；同時(shí)，如果這些人的法律行為都屬于可撤銷的法律行為，必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)秩序的不安定。而且未成年人從事民事行為在實(shí)踐中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律規(guī)定與實(shí)際情況出現(xiàn)了矛盾。因?yàn)檫@部分人合理的利益需求，監(jiān)護(hù)人在主觀或客觀上未必能夠滿足；意思表示真實(shí)、自愿的要求，意味著脅迫、強(qiáng)制、欺詐、重大誤解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原則對(duì)民事法律行為進(jìn)行的框定，這些都能很好地實(shí)現(xiàn)對(duì)無完全民事行為能力人的保護(hù)；同時(shí)，我國經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)的發(fā)展，使未成年人的認(rèn)知能力比以前有了很大的提高。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)該完善民事法律行為主體制度，使無完全行為能力的人的行為向相對(duì)有效的方向發(fā)展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只規(guī)定無完全民事行為能力人不可單獨(dú)為的行為（可采取列舉和概括相結(jié)合的方式）；降低年齡限制；設(shè)立申請(qǐng)確認(rèn)有效制度等。

關(guān)于形式強(qiáng)制，它就象一把雙刃劍，利弊兼具。它的利處是：使當(dāng)事人慎重進(jìn)行意思表示，避免操之過急；有利于證據(jù)的保存；有利于法律行為的確定化；有利于保護(hù)第三人和公共利益；它的弊處是[8]：對(duì)于不熟悉業(yè)務(wù)的人來說，形式強(qiáng)制可能成為一個(gè)陷阱-面對(duì)背信棄義或?yàn)E用其信賴者，善意和守信人的利益保護(hù)將會(huì)是束手無策?！埃ɡ缬行┤死眯问綇?qiáng)制來惡意抗辯。一個(gè)很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行過程中，由于市場(chǎng)行情的變化，不利的一方主動(dòng)以合同形式不合法為由，主張合同無效。）而且形式強(qiáng)制顯然增加了交易困難。

筆者認(rèn)為，前述三個(gè)優(yōu)點(diǎn)很難說是優(yōu)點(diǎn)。無論法律是否規(guī)定形式強(qiáng)制，當(dāng)事人為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，一般都會(huì)保留證據(jù)，即形式強(qiáng)制和證據(jù)保留之間沒有必然的聯(lián)系；相反，如果形式證據(jù)不符合法律的特別規(guī)定而導(dǎo)致法律行為無效，無疑是對(duì)雙方當(dāng)事人意思的不尊重，同時(shí)也可能造成上文所說的“陷阱”；此外，如果一種意思表示已經(jīng)能做到證據(jù)化了，還能說是當(dāng)事人行為不慎嗎？而且在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化的今天，人們應(yīng)對(duì)自己的決定（真實(shí)，自愿，合法的意思表示）負(fù)責(zé)；最后，形式強(qiáng)制還可能造成法律制度的內(nèi)部矛盾。

如前文的第五個(gè)問題，筆者認(rèn)為房屋買賣合同是有效的，賣方承擔(dān)的是違約責(zé)任。因?yàn)?，合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，代表著當(dāng)事人自愿為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，所以只要符合法律行為的一般生效要件即可。如果義務(wù)人不能或者不愿履行義務(wù)，承擔(dān)違約責(zé)任即可-自己為自己的決定負(fù)責(zé)。而且違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式是繼續(xù)履行（法律規(guī)定這是一種強(qiáng)制履行），這可以針對(duì)有權(quán)處分；而針對(duì)無權(quán)處分或者其他難以履行的情況，可依法承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。這些責(zé)任的設(shè)置與不需要登記合同便可生效的制度達(dá)到了很好的配合。當(dāng)然，對(duì)與公共利益保護(hù)密切相關(guān)法律行為進(jìn)行嚴(yán)格的形式強(qiáng)制也是十分不要的，如票據(jù)行為和企業(yè)設(shè)立登記等。但盡量減少與公益無關(guān)的形式強(qiáng)制，應(yīng)是法律行為制度的一個(gè)原則。

如果合同不需要形式強(qiáng)制，很多關(guān)系中就會(huì)涉及到物權(quán)行為理論。這個(gè)問題在法學(xué)界存在很大爭議。根據(jù)物權(quán)的變動(dòng)的要求，動(dòng)產(chǎn)是交付，不動(dòng)產(chǎn)是登記。所以，物權(quán)變動(dòng)的意思表示和履行是不可分離的，交付和登記就是含有物權(quán)變動(dòng)的意思表示，直接的法律效果是發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)。而且，債權(quán)行為和物權(quán)行為相互配合，解決了實(shí)踐中的很多難題。如前文的第四個(gè)問題。如果訂立合同時(shí)一方有完全行為能力，但是交付時(shí)沒有，那么他訂立合同的行為有效，交付行為無效；另兩種情況依此類推。

關(guān)于特殊生效要件中的附條件和附期限的法律行為的性質(zhì)，（此問題雖與本文主旨關(guān)系不甚為密切，但是處于文章體系完整的考慮，贅言一二。）學(xué)界通說認(rèn)為他們屬于成立但是不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來時(shí)才生效的法律行為。讓我們來看一個(gè)簡化的例子：雙方約定合同自雙方董事會(huì)通過后一個(gè)星期生效。很明顯，這與合同即時(shí)生效的意思表示是不同的。而且雙方的條件也是意思表示的一部分，也適用法律行為關(guān)于意識(shí)表示生效的規(guī)定，應(yīng)該自愿、真實(shí)、合法。筆者傾向于合同的效力指合同的一般約束力，即按照自己的意思表示受約束，所以這類延期合同只要符合合同的一般生效要件，就應(yīng)該生效，這就使期待權(quán)有了理論上和法律上的依據(jù)。有的學(xué)者認(rèn)為，合同的效力在不同場(chǎng)合、不同法律條文中有不同的含義，一是指履行合同的效力，即約定的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生；二是指合同的法律約束力，即當(dāng)事人不能任意更改約定的內(nèi)容。這種觀點(diǎn)也是不無道理的。

分析完法律行為的生效要件，讓我們來看一種特殊的無效法律行為-賭博行為。賭博產(chǎn)生的債是自然之債，自然之債一般認(rèn)為是“非依法，但是根據(jù)其他規(guī)范，如道德規(guī)范、社會(huì)規(guī)范以及宗教規(guī)范產(chǎn)生的給付義務(wù)。” [9]自然之債有不具強(qiáng)制履行性和自動(dòng)履行后不得請(qǐng)求返還性。最典型的是因時(shí)效屆滿而消滅的債務(wù)和賭債。根據(jù)前面對(duì)法律行為成立和生效的分析可以看出，賭博行為是違反公序良俗的法律行為，屬于無效的合意行為，與其他普通的無效法律行為的性質(zhì)是一樣的。但是他們的法律后果卻不一樣。我國雖然對(duì)賭債沒有明確規(guī)定，但是根據(jù)我國的實(shí)際情況和意大利的規(guī)定，賭債雖不具有可訴性，但是履行后不能請(qǐng)求返還。關(guān)于賭博行為的處理，很好地反映了市民社會(huì)和政治國家的關(guān)系。賭博行為雖然違法，但是在實(shí)際生活中卻大量存在，而且在我國有著“悠久的歷史傳統(tǒng)”；根據(jù)社會(huì)習(xí)慣，人們大都自覺或者不得不自覺履行，所謂“愿賭服輸”。賭博行為的意義和后果雙方當(dāng)事人都是知道的，雙方主觀上也都有過錯(cuò)，這種行為是市民社會(huì)的人相對(duì)普遍存在的劣根性的表現(xiàn)。作為公共利益的代表-國家，是應(yīng)該制止的，但是國家在民法領(lǐng)域?qū)ζ涫请y以調(diào)整的：根據(jù)民訴法的基本原理，法官只能在原告訴訟請(qǐng)求范圍內(nèi)判決，這樣就排除了賭債民訴案件。如果贏方要求實(shí)現(xiàn)賭債，顯然法律是不能支持的；如果已經(jīng)給付的輸方要求返還給付，法律也是不能支持的，因?yàn)閷?duì)輸方的保護(hù)，無疑會(huì)助長賭博風(fēng)氣-賭輸了也沒有風(fēng)險(xiǎn)，而且容易破壞社會(huì)習(xí)慣，導(dǎo)致私力救濟(jì)泛濫。所以，如果這兩種訴訟法院受理都會(huì)以原告敗訴告終，因此他們具有可訴性就沒任何意義了。筆者認(rèn)為意大利的做法-不干預(yù)-是一種較好的選擇。當(dāng)然，如果這種行為達(dá)到違法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法調(diào)整。

四、私法自治與國家干預(yù)

從上文對(duì)民事法律行為成立和生效的分析可以看出，整個(gè)規(guī)則的設(shè)計(jì)緊緊圍繞著私法自制和國家干預(yù)展開。眾所周知，民法經(jīng)歷了義務(wù)本位、權(quán)利本位和社會(huì)本位三個(gè)階段。法律行為制度也隨著時(shí)代的要求，出現(xiàn)社會(huì)化趨勢(shì)。關(guān)于私法自治出現(xiàn)兩派觀點(diǎn)：一派觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)管制加強(qiáng)，私法自治將受到壓制；另一派觀點(diǎn)認(rèn)為，私法自治將得到前所未有的發(fā)展。

不可否認(rèn)，現(xiàn)代各國對(duì)私法自治都做了修正：（三點(diǎn)修正參考 [德]迪特爾？梅迪庫斯/著，邵建東/譯。德國民法總論[M]. 北京：法律出版社，2000. 145.）一是強(qiáng)行性法規(guī)的制定，如法律行為的數(shù)個(gè)生效要件，對(duì)事關(guān)民生的公益合同的強(qiáng)制締約等。二是對(duì)不完全有效的法律行為，法律傾向于予以挽救。如我國合同法第五十四條規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！痹谝馑疾蛔杂傻漠?dāng)事人請(qǐng)求變更合同的情況下，法官一般根據(jù)公平原則進(jìn)行合同的變更，惡意一方只能被動(dòng)地接受對(duì)方當(dāng)事人的選擇和法官的判決。三是出于保護(hù)信賴?yán)?、交易安全，出現(xiàn)表見、善意取得等制度，在一方當(dāng)事人沒有參與的情況下，給其設(shè)定權(quán)利義務(wù)。

第3篇

[論文關(guān)鍵詞]意思表示；意思表示瑕疵；重大誤解

一、意思表示瑕疵含義及產(chǎn)生原因

意思表示的含義是指民事主體將內(nèi)心想要發(fā)生私法效果的意思，以一定的方式表達(dá)出來的行為。這里要注意意思表示有三個(gè)主要的構(gòu)成要素，一是表示意思，二是行為意思，三是效果意思，三者缺一不可，無論哪個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，都將構(gòu)成意思表示瑕疵。

（一）意思表示瑕疵含義

意思表示瑕疵，指意思表示不健全，不能發(fā)生或不能完全發(fā)生效力的欠缺狀態(tài)。通常在理想狀態(tài)之下，意思形成是無瑕疵地被完成的，法律行為意思也是無瑕疵地被表示出來的。但是在例外情況下，意思表示主體由于主客觀條件的限制，意思表示主體內(nèi)心最準(zhǔn)確、最想表達(dá)的意思表示沒有表示出來。民事法律行為以意思表示為核心要素，如果意思表示不明確、有瑕疵，民事法律行為無法正常完成，民事法律行為效力將受到嚴(yán)重影響，或無效，或可撤銷，或效力待定，從而民事法律行為無法滿足雙方當(dāng)事人的目的，進(jìn)而不利于日常交易有效的進(jìn)行，反而增添了不必要的社會(huì)成本，并且會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi)。

（二）意思表示瑕疵產(chǎn)生的原因

瑕疵意思產(chǎn)生的主觀原因也即內(nèi)在原因是指在意思形成過程中產(chǎn)生了瑕疵，欠缺內(nèi)心意思對(duì)于意思表示產(chǎn)生成立與否的影響，具體如下：三種內(nèi)心意思均欠缺，即效果意思、行為意思、表示意思都欠缺，此種情況下，行為人內(nèi)心無產(chǎn)生民事法律后果的意思，其所做的表示并非其特意而為的行為，因此意思表示不成立，因而也談不上法律約束力。例如，夢(mèng)游者在夢(mèng)游時(shí)所簽的字，對(duì)其沒有約束力。行為人有行為意思但欠缺表示意思和效果意思，對(duì)于此種情形，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律行為的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的自主決定，表意人欠缺表示意思，不知其表示行為具有法律行為的意義，就不應(yīng)受此行為的約束，因此欠缺表示意思時(shí)，意思表示不成立，此說被稱為“表示意思必要說”。但晚近多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為，為保護(hù)相對(duì)人對(duì)表意人表示行為的信賴，維護(hù)交易安全，只要有表示行為，即使沒有表示意思，意思表示也可以成立，此說被稱為“表示意思不要說”，其符合單一式意思表示的要義。例如，以某天一位著名學(xué)者去某某大學(xué)作賣書活動(dòng)宣傳講座，門外有一個(gè)本子專門記錄當(dāng)天要買書人員名單，即誰要買書便在本子上記錄一下自己的名字，一位同學(xué)到來后，隨手在本子上簽下名字，他以為是例行簽到，按照“意思表示必要說”，行為人簽到不構(gòu)成買書的意思表示，買賣關(guān)系不因此成立，行為人不必負(fù)支付書款的義務(wù)。但是按照“意思表示不要說”，只要行為人簽到意思表示即成立，從而買賣合同成立，這樣對(duì)行為人是極其不公平的，因?yàn)閷?duì)于行為人而言，是將行為人自己不想發(fā)生的私法效果的意思強(qiáng)加于行為人身上，使行為人不僅承受巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，也承受巨大的心理壓力。采“表示意思不要說”的情況下，雖然體現(xiàn)了對(duì)相對(duì)人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，但是法律認(rèn)定表意人所表示的意思與其內(nèi)心意思畢竟不一致，使其承受這種意想不到的法律后果亦有失公平。為平衡表意人和相對(duì)人的利益保護(hù)，表意人可以依據(jù)法律關(guān)于意思表示錯(cuò)誤的規(guī)定，撤銷其意思表示。依法律行為撤銷之規(guī)定，表意人撤銷其意思表示時(shí)，法律行為溯及行為之時(shí)無效，表意人有過錯(cuò)的，應(yīng)賠償相對(duì)人的損失。這與“表示意思必要說”不同，依據(jù)“表示意思必要說”，無表示意思的意思表示不成立，行為人既不受其行為約束，自無損害賠償責(zé)任的承擔(dān)問題。兩種學(xué)說在最終結(jié)果上都平衡了當(dāng)事雙方的利益。

二、我國民法中相關(guān)規(guī)定的缺陷及完善建議

（一）關(guān)于重大誤解

首先，我國《民法通則》和《合同法》并沒有直接規(guī)定錯(cuò)誤，而是規(guī)定了重大誤解，重大誤解既包括表意人因自身因素而致的認(rèn)識(shí)和表達(dá)錯(cuò)誤，也包括相對(duì)人非故意的意思表示不真實(shí)而致的錯(cuò)誤，但是重大誤解不能涵蓋錯(cuò)誤，錯(cuò)誤是指內(nèi)心想表達(dá)的意思，所欲發(fā)生的法律后果或其所理解的法律意思與現(xiàn)實(shí)客觀不一致，由此可見，錯(cuò)誤包括誤解，因而從立法技術(shù)上看，此種規(guī)定很不全面。我們的“重大誤解”沒有規(guī)定是哪一方的誤解，在實(shí)踐中，只要對(duì)合同的內(nèi)容，或雙方合意的其他事項(xiàng)產(chǎn)生了誤解，似乎都可以使用這一條款。我國的“重大誤解”不同于傳統(tǒng)意義上的“誤解”，應(yīng)作擴(kuò)張解釋，包括相對(duì)人的誤解和表意人的錯(cuò)誤兩種情況。在實(shí)踐中，可能成為“布袋條款”，只要是誤解不管是哪一方的，對(duì)什么的誤解都?xì)w入到其門下，容易造成混淆。其次，我國的“重大誤解”還以造成重大損失為條件，而脫離了“意思表示瑕疵”制度的宗旨“保護(hù)意思自由”，即充分保護(hù)意思表示人和想對(duì)人內(nèi)心最想表達(dá)的意思，在崇尚思想自由和人身自由的基礎(chǔ)上，最大范圍內(nèi)保護(hù)、平衡兩者的利益。最后，我國《民法通則》中規(guī)定的誤傳能不能歸于重大誤解，法律沒有明文規(guī)定。

為了解決以上問題，首先，要對(duì)撤銷權(quán)的行使主體進(jìn)行嚴(yán)格的界定和限制。如屬于一方的誤解，只有一方有撤銷權(quán)；如屬于雙方的誤解，則雙方當(dāng)事人均有撤銷權(quán)，因?yàn)橹卮笳`解是雙方當(dāng)事人都沒有惡意的。其次，應(yīng)對(duì)“誤傳”進(jìn)行明確的規(guī)定。誤傳是由于第三人的原因發(fā)生的錯(cuò)誤，但是其實(shí)際效果與表意人自己的錯(cuò)誤一樣。在現(xiàn)實(shí)中由于傳達(dá)人的原因引起糾紛的種類和數(shù)量日益增多，由此我們應(yīng)該在民法總則部分對(duì)“誤傳”有明確的規(guī)定，出現(xiàn)糾紛可以做到有法可依?！罢`傳”在《民法通則》中沒有明文的規(guī)定，但司法解釋中有相應(yīng)的體現(xiàn)?！睹裢ㄒ庖姟返?7條司法解釋說：意思表示由第三人轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過失轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤或者沒有轉(zhuǎn)達(dá)使他人造成損失的，一般可由意思表示人負(fù)責(zé)，但法律另有規(guī)定或雙方有約定的除外。這一規(guī)定暗含承認(rèn)了“誤傳”。即因傳達(dá)人的傳達(dá)錯(cuò)誤而使表意人的表示與意思不符的情形，表意人負(fù)信賴賠償，從而隱含表意人可以主張撤銷，否則就不規(guī)定為一般由表意人負(fù)賠償責(zé)任，而應(yīng)規(guī)定為應(yīng)由表意人按被誤傳的意思表示履行。

（二）關(guān)于顯失公平

世界各國民法一般是將乘人之危與顯失公平一起規(guī)定，但是我國顯失公平和乘人之危是分別構(gòu)成不同的意思表示瑕疵類型。本文認(rèn)為這是比較合理的，因?yàn)槌巳酥２灰欢▽?dǎo)致合同交易結(jié)果顯失公平，試舉一例子進(jìn)行說明。如甲由于生意上的不利急缺資金，找到乙，想讓乙借給自己一筆錢，而乙早就看上甲家里一幅明代畫，要求甲將這幅畫賣給乙，否則不借錢給甲，乙知道甲沒有乙的幫助根本借不到錢，甲由于急缺資金只好忍痛割愛。我們很明顯可以看出，乙利用了甲明顯缺乏資金，急缺資金之勢(shì)，而使甲在違背自己的意愿下與乙締結(jié)了合同，并最終以略低于市價(jià)的價(jià)格賣給了乙，我們可以看出，甲訂立合同的客觀結(jié)果并不一定使合同結(jié)果顯失公平，但是雖然如此甲本意不愿意訂立合同的，違背了自己的真實(shí)意思，因此乘人之危沒必要和顯失公平綁在一起規(guī)定，乘人之危只是顯失公平有時(shí)候發(fā)生的原因，因此我國沒將兩者沒有規(guī)定到一起是合理的。對(duì)顯失公平的認(rèn)定，不僅要由主張顯失公平的人舉證證明其合同訂立顯失公平，還需要由法官對(duì)顯失公平的案件作最后認(rèn)定，具體應(yīng)該怎樣把握、認(rèn)定，如果法律沒有明確規(guī)定，各個(gè)地方法官由于執(zhí)業(yè)水平的差異和認(rèn)識(shí)能力的局限，有可能作出截然不同的判決，對(duì)此，我國可以借鑒國外立法標(biāo)準(zhǔn)，例如法國《民法典》第1674條規(guī)定：如出賣方因低價(jià)所受損失超過不動(dòng)產(chǎn)價(jià)金的7/12時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求取消買賣；英美法系中無成文法確定的標(biāo)準(zhǔn)。但根據(jù)美國大部分州的判例，法院在判斷一個(gè)合同是否顯失公平時(shí)，首先要考慮的因素是合同價(jià)格與公平的市場(chǎng)零售價(jià)格的差距，當(dāng)合同價(jià)格為商品的一般市場(chǎng)零售價(jià)格的2.5倍以上時(shí)，法院一般會(huì)宣告合同顯失公平。因此，筆者認(rèn)為，在今后立法當(dāng)中應(yīng)借鑒外國立法的一些做法，盡可能多地確定一些具體的標(biāo)準(zhǔn)來衡量是否構(gòu)成顯失公平，這樣既可以減少顯失公平制度的濫用，也可以保護(hù)交易安全和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

（三）以合法形式掩蓋非法目的

以合法形式掩蓋非法目的是指當(dāng)事人實(shí)施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上和目的上是違法的。在實(shí)施這種行為中，當(dāng)事人故意表示出來的并不是其真正要達(dá)到的目的，也不是其真實(shí)意思，而只是希望通過這種形式和行為掩蓋和達(dá)到其非法目的?！睹穹ㄍ▌t》和《合同法》都規(guī)定此種行為無效。與“ 以合法形式掩蓋非法目的”相關(guān)的兩個(gè)概念有大陸法系規(guī)定的“真意保留”和“虛偽表示”，以合法形式掩蓋非法目的，不一定如大陸法系的真意保留，一定要內(nèi)心掩蓋一個(gè)發(fā)生其他效果意思的想法，表意人可能僅僅為了一個(gè)非法的目的而為的意思表示，所以有別于真意保留。與“虛偽表示”相類似，都是為了掩飾內(nèi)心的真實(shí)意思，而作出的意思表示，但兩者是有區(qū)別的，大陸法系的“虛偽表示”要求表意人與相對(duì)人通謀為不真實(shí)的意思表示，因而所作的意思表示也是無效的，這里對(duì)相對(duì)人根本沒有保護(hù)的必要，但我國規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”在相對(duì)人不知情情況下，缺乏對(duì)相對(duì)人的直接保護(hù)制度的相關(guān)規(guī)定，如甲為了逃避債務(wù)目的，以合法買賣形式賣給乙，事后對(duì)合同宣告無效，使乙的權(quán)利不能得到有效的保護(hù)，不利于保護(hù)乙的權(quán)益，應(yīng)增加對(duì)乙乃至第三人的保護(hù)制度。綜上所述，我國規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”與大陸法系的“真意保留”、“虛偽表示”有重合的一面，也有不同的一面，但是我國對(duì) “以合法形式掩蓋非法目的”只做了原則性規(guī)定，缺乏對(duì)相對(duì)人和第三人的保護(hù)制度，實(shí)踐中對(duì)“非法目的”認(rèn)定也不太容易，建議未來合同法解釋將其明確化。