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第1篇

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)；房地產(chǎn)金融風險；法律規(guī)制

中圖分類號：F830.572 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）08-00-02

一、我國房地產(chǎn)金融風險

房地產(chǎn)金融風險是指從事房地產(chǎn)金融業(yè)務(wù)活動的金融機構(gòu)為該產(chǎn)業(yè)提供資金的籌集、清算等金融服務(wù)活動中，由于各種不確定因素影響，使金融機構(gòu)的實際收益與預(yù)期收益嚴重背離而遭受經(jīng)濟損失的可能性。房地產(chǎn)業(yè)是一個與國民經(jīng)濟相關(guān)性很高的高風險、高收益行業(yè)，近年來隨著房地產(chǎn)市場泡沫的產(chǎn)生，其發(fā)展過程中存在或潛在的社會風險已嚴重威脅我國的房地產(chǎn)金融業(yè)，尤其是加大了資金支持房地產(chǎn)開發(fā)的商業(yè)銀行金融風險，這極不利于我國房地產(chǎn)金融業(yè)的穩(wěn)定和發(fā)展。目前來說，我國房地產(chǎn)金融風險的現(xiàn)狀主要有以下幾類突出性風險問題：商業(yè)銀行風險、個人住房信貸違約風險、土地貸款風險。

二、我國房地產(chǎn)金融存在的法律風險

房地產(chǎn)市場的有序建立與健康發(fā)展，不能離開健全完善的法律法規(guī)支持，在我國政策性的缺陷以及缺少相應(yīng)法律規(guī)制的違規(guī)操作、金融腐敗等諸多問題交織，共同影響著房地產(chǎn)金融體系的建立和金融規(guī)則的正常運行，也使商業(yè)銀行系統(tǒng)性金融風險居高不下。

1.商業(yè)銀行之法律風險

一方面，房地產(chǎn)金融也缺乏有效的監(jiān)管制度，除《商業(yè)銀行法》中有關(guān)銀行設(shè)立和資金運用規(guī)定外，對房地產(chǎn)金融機構(gòu)的管理尚無一個明確的專門機構(gòu)，貸款的各個環(huán)節(jié)上的有關(guān)人員從職責上沒有進行嚴格的劃分，對客戶的資信情況沒有進行嚴格把關(guān)，對房地產(chǎn)金融業(yè)務(wù)的有關(guān)規(guī)范的法律規(guī)制還不夠完善。為了謀取利益，一些本不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)資格的企業(yè)以各種手段、各種方式，有時甚至采取違法措施尋求商業(yè)銀行的貸款支持。另一方面，由于缺乏相關(guān)的法律約束，再加上各大商業(yè)銀行之間激烈的競爭，銀行的放貸部門有時為了擴大其業(yè)務(wù)范圍，降低貸款人的首付比例，或者放松貸款人的審批條件。在操作過程中，由于房地產(chǎn)登記制度相關(guān)配套法規(guī)還不完善，沒有嚴格的抵押住房登記制度。同時，涉及房地產(chǎn)處置的某些法律規(guī)定并不明確具體，一旦借款人無力償還，資產(chǎn)無法分割，抵押物往往很難處置。

2.個人住房貸款之法律風險

個人住房貸款者對貸款的償還依賴于未來收入預(yù)期，但是未來收入預(yù)期是具有不確定性的，一旦經(jīng)濟形勢或是購房貸款者自身等因素導(dǎo)致了未來良好收入預(yù)期沒有實現(xiàn)，必然導(dǎo)致還款壓力，債務(wù)人有可能被迫違約放棄所購房屋，從而給銀行利益帶來損失的違約風險。社會上還存在部分“假按揭”現(xiàn)象，即房地產(chǎn)開發(fā)商以本單位職工及其他關(guān)系人作為購房人，通過這些借購房向銀行辦理個人住房貸款，從而套取銀行機構(gòu)貸款的行為。借款人還可能故意欺詐，通過偽造的個人信用資料騙取銀行的貸款，從而產(chǎn)生道德風險。除以上外，雖然我國居民抵押的房產(chǎn)理論上可以收回拍賣，但由于我國的關(guān)于房地產(chǎn)處置的法律不完善，很多情況下缺乏可操作性，帶來處置上的難度。

3.土地貸款法律風險

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中的土地交易、資金投向由于缺乏法律的規(guī)范和約束，投機性極大。房地產(chǎn)開發(fā)中普遍存在的非法侵占、征用土地現(xiàn)象不僅延續(xù)至今，而且更有新的發(fā)展。國土資源部2013年國家土地督察中發(fā)現(xiàn)土地違規(guī)方面存在問題的有2.38萬件，涉及土地20.12萬公頃。這些土地要么沒有國家頒發(fā)的許可證，沒有納入國家的質(zhì)量監(jiān)管系統(tǒng)，要么并不是通過公開的招標拍賣取得，只是和使用土地的農(nóng)村基層組織、企業(yè)簽個協(xié)議，就向銀行貸款，土地的取得隱藏著極大的法律風險。此外，房地產(chǎn)開發(fā)法律法規(guī)中的歧視性規(guī)定引發(fā)壟斷，破壞了房地產(chǎn)市場的公平競爭秩序。部分當?shù)氐拈_發(fā)企業(yè)憑借與當?shù)卣坝嘘P(guān)主管部門之間的關(guān)系獲取大量廉價土地，或者開發(fā)獲取高額利潤，或者加價倒賣謀取暴利，從而誘發(fā)房地產(chǎn)市場中的不正當競爭行為以及違規(guī)、違法和腐敗現(xiàn)象，并加重非當?shù)亻_發(fā)企業(yè)的開發(fā)成本和商業(yè)銀行的金融風險。

三、我國房地產(chǎn)金融風險的法律完善

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，任何經(jīng)濟活動都應(yīng)該在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，西方國家房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展經(jīng)驗表明，法律法規(guī)建設(shè)對于防范房地產(chǎn)金融風險有著極其重要的作用。近些年，雖然我國政府連續(xù)出臺了一系列為規(guī)范銀行房地產(chǎn)信貸管理、規(guī)范土地市場管理、促進房地產(chǎn)健康良性發(fā)展的法規(guī)和通知，但其存在的一些缺漏及可操作性等還需進一步完善解決。

1.商業(yè)銀行風險之法律規(guī)制

（1）設(shè)立完善的法律風險控制程序。首先，做好對開發(fā)商、開發(fā)項目的調(diào)查工作。銀行在給開發(fā)商因售房需要提供按揭貸款支持時，要先對開發(fā)商的綜合資質(zhì)進行嚴格審查。其次，做好按揭貸款房屋的抵押登記工作。即由登記機關(guān)在抵押合同上作記載，當房屋竣工交付、抵押人領(lǐng)取了房屋所有權(quán)證后再重新辦理抵押登記。貸款銀行應(yīng)協(xié)助開發(fā)商督促按揭人按照法律和法規(guī)的規(guī)定及時到有關(guān)部門交納相關(guān)費用、辦好按揭貸款房屋的抵押登記手續(xù)和其他手續(xù)，并領(lǐng)取他項權(quán)證，這是在今后發(fā)生糾紛時的法律見證和支持。再次，做好房地產(chǎn)商貸款后的管理工作。貸款發(fā)放后，銀行要加強與開發(fā)商的聯(lián)系，掌握開發(fā)商經(jīng)營狀況，有無資不抵債的情況。期房按揭中，貸款銀行的經(jīng)辦人應(yīng)經(jīng)常深入工地，了解貸款房屋的建設(shè)進度、資金使用情況。最后，建立房產(chǎn)銷售資金監(jiān)管制度，積極防止房產(chǎn)銷售款挪用現(xiàn)象的發(fā)生。即在房地產(chǎn)項目運作過程中，專門機構(gòu)與被監(jiān)管人簽訂監(jiān)管協(xié)議，以自己的名義設(shè)立資金監(jiān)管帳戶，負責被監(jiān)管人某些房地產(chǎn)資金的入帳、保管、指定用款支付等事宜，審查被監(jiān)管人的資金入帳和投向，從而保證這些資金的用途符合法律的規(guī)定和合同的約定。以保證房地產(chǎn)項目的預(yù)收款和銷售款能夠被專項用于該項目的開發(fā)，防止被開發(fā)商挪用，預(yù)防“爛尾樓”的出現(xiàn)，進而保證購房人所付款項的安全，避免了購房人因得不到房屋而停止向銀行支付按揭款的潛在風險。

（2）以目前法律框架為依據(jù)，完善內(nèi)部相關(guān)制度。首先，加強政治、道德、法律建設(shè)，規(guī)范約束銀行員工的思想。在拓展業(yè)務(wù)的同時各級領(lǐng)導(dǎo)干部要把加強金融隊伍建設(shè)當作“重中之重”來抓。通過加強職工職業(yè)道德教育，培養(yǎng)較高的道德情操，增強職務(wù)犯罪的抵御能力。加強法制教育，增強法制觀念，這是遏制金融職務(wù)犯罪發(fā)生的根本之策。其次，律師事務(wù)所完成對開發(fā)商的調(diào)查。在我國尚未建立完善信用體系的情況下引入具有專業(yè)經(jīng)驗、獨立承擔責任的律師事務(wù)所完成對開發(fā)商的調(diào)查，能夠有效克服銀行形式審查導(dǎo)致的弊端。這種方式使銀行只專注于放款和收款以及市場經(jīng)營風險的防范上，減輕了銀行負擔。而律師的專業(yè)審核也避免了許多虛假證明文件。最后，加強內(nèi)部管理，采取防范措施。健全公司治理結(jié)構(gòu)、改革高管薪酬制度，減少內(nèi)部董事和高管等雇員的道德風險，防范由于董事、高管等雇員的行為所引發(fā)的法律風險。堅持依法經(jīng)營，建立防范網(wǎng)絡(luò)，搞好內(nèi)外防范，要充分發(fā)揮社會各方面的作用。

2.個人房地產(chǎn)按揭貸款風險之法律規(guī)制

（1）盡快完善當前信用體系相關(guān)法律體系，使得對于信用系統(tǒng)維護和個人或企業(yè)的違信事件發(fā)生時的處罰能夠有法可依。在建立征信體系的同時，制定對于信用違規(guī)行為處理的相關(guān)法規(guī)，依法對違反誠信原則、做出違規(guī)行為的企業(yè)和個人根據(jù)違規(guī)行為嚴重性依法進行懲罰，通過法律手段維護信用體系的權(quán)威性。對于諸如住房“假按揭”、借款人惡意逃廢銀行債務(wù)等行為的發(fā)生，應(yīng)實施嚴格的措施進行處罰，甚至對情節(jié)嚴重者保留追究其刑事責任的權(quán)利。對于違反誠信原則，不良信用行為影響較小、情節(jié)較輕的違規(guī)行為個體，應(yīng)對其借貸規(guī)模、資金運用方向予以限制。例如，在銀行系統(tǒng)內(nèi)，提高對該不良信用行為人的貸款利率、縮短貸款期限；甚至將該不良信用行為人拉入“貸款黑名單”設(shè)置為禁貸者，禁止從事任何金融機構(gòu)的信用活動等等。

（2）建立和完善信用信息開放的法律體系。信息的開放是征信業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)性條件，盡管我國目前己逐步建立政務(wù)公開、政府信息公開制度，但內(nèi)容較多地限于宏觀信息的公開，而對微觀信息的公開，如個人繳納稅費、個人信用卡透支情況等還遠未能達到滿足征信所需的程度。為此，應(yīng)制定相應(yīng)的法律法規(guī)，明確信息公開的范圍，進一步促進社會信息的開放。一方面，法律制度要確定采集信息的合法框架，排除對國家安全、個人隱私、商業(yè)秘密等構(gòu)成威脅的信息采集行為；另一方面公共權(quán)力機構(gòu)在其職權(quán)行為過程中掌握的信用信息應(yīng)當在法律允許和保證下向社會做最大限度的公開。

（3）建立風險轉(zhuǎn)移機制。委托具有專業(yè)經(jīng)驗、獨立承擔責任的律師事務(wù)所完成對購房人及其信用真實性的調(diào)查工作，同時向銀行出具獨立調(diào)查報告，并為該報告依法承擔民事責任，是一切實可行的控制風險的方案。銀行依據(jù)該報告決定是否向借款申請人發(fā)放貸款，這將預(yù)防商品房預(yù)售按揭中各方當事人，特別是貸款銀行面臨的巨大風險，可以有效防止購房人提供虛假收入證明以及假按揭的發(fā)生。并且，如果律師事務(wù)所審查失誤導(dǎo)致銀行發(fā)放貸款造成了損失，銀行還可以要求律師事務(wù)所承擔相應(yīng)的損失，從而實現(xiàn)轉(zhuǎn)移風險的目的。此外，利用保險也是銀行轉(zhuǎn)移風險的通常做法。這里的保險指的是借款人的履約保險，即保證保險。在住房按揭貸款中，履約保險主要是指在被擔保人因為死亡、失業(yè)等約定原因無力還貸時，保險公司代其向銀行清償余債。保險公司賠付后，從抵押物中得到補償或向投保人追償。由于我國不能確保保險公司的法定利益，因此我國尚無成形的《房地產(chǎn)保險法》，我國商業(yè)銀行尚未引入此類保險，因此要加快完善相關(guān)立法，為開展個人住房按揭貸款履約保險業(yè)務(wù)提供法律保障。

3.房地產(chǎn)土地貸款之法律規(guī)制

（1）建立嚴格的土地出讓考察制度。國家規(guī)定對于用于經(jīng)營性建設(shè)的必須采用招標、拍賣形式，所以開發(fā)商要取得土地建設(shè)使用權(quán)必須要通過招標、拍賣形式。在招標、拍賣過程中，要建立起嚴格的土地轉(zhuǎn)讓制度，嚴禁招標人和投標人、投標人之間惡意串通損害相對人的利益，嚴禁政府土地管理部門收受開發(fā)商的“回扣”等形式的賄賂，建立完善的政府轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)制度，嚴格要求政府考核開發(fā)商的資質(zhì)水平、能力資格、資金狀況等，在綜合的考慮下選擇最能承擔該項建設(shè)的開發(fā)商，不得以一己之利做出不公平的決策。同時，要加大土地市場的執(zhí)法力度，打擊土地出讓中的權(quán)力尋租現(xiàn)象；平抑地價，從而抑制房地產(chǎn)價格上漲過快所帶來的金融風險。

（2）嚴格貸款擔保法律審查。要針對土地貸款擔保措施的特殊性，從擔保人主體資格、履約能力，擔保物合法性、流動性方面加強審查。一是對擔保主體資格和履約能力的審查，嚴禁機關(guān)、事業(yè)單位做為保證人，對財政部門出具的保證擔保承諾僅可做為其他有效擔保的補充。嚴格審核擔保人實際擔保能力，防止擔保虛置。二是對抵押物的審查要探究其實際所有人和用途，充分考慮貸款出現(xiàn)風險后抵押資產(chǎn)的可執(zhí)行性和可流通性，對公益性財產(chǎn)堅決排除抵押范圍，防止因法律禁止而導(dǎo)致抵押無效。三是以土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，尤其是以儲備土地抵押的，應(yīng)實際考查土地使用權(quán)的取得是否依法定程序，審批手續(xù)是否齊備，有無權(quán)屬爭議，是否繳納土地出讓金等。

第2篇

    第十二條 土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定:

    (一)居住用地七十年;

    (二)工業(yè)用地五十年;

    (三)教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年;

    (四)商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年;

    (五)綜合或者其他用地五十年。

    《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》

    第五條 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時,房屋所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓。

    《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》

    第三十一條  房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時,房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。

    第四十二條  以出讓方式取得土地使用權(quán)的,轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)后,其土地使用權(quán)的使用年限為原土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限減去原土地使用者已經(jīng)使用年限后的剩余年限。

    《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》

    第三十九條 土地使用權(quán)因土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用年限屆滿、提前收回及土地滅失等原因而終止。

    第四十條 土地使用權(quán)期滿,土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國家無償取得。土地使用者應(yīng)當交還土地使用證,并依照規(guī)定辦理注銷登記。

第3篇

【關(guān)鍵詞】房地產(chǎn)拍賣；稅收核定；稅法與民法；法律規(guī)制

長期以來，學術(shù)界對稅法與民法的關(guān)系沒有達成共識，理論上糾纏不清，體現(xiàn)為實務(wù)操作的混亂。最高人民法院再審的稅務(wù)行政第一案之“廣州德發(fā)房產(chǎn)公司與廣州稅稽一局案”（以下簡稱“廣州德發(fā)案”）最令人關(guān)注的問題，是《稅收征管法》第35條第6項所謂計稅依據(jù)明顯偏低又無正當理由的適用，特別是本案中稅務(wù)機關(guān)調(diào)整基于拍賣價格的計稅依據(jù)，正好反映稅法與民法的法際關(guān)系爭議和稅收核定權(quán)能否否定拍賣行為，理論價值十分突出。最高人民法院在判決書中的邏輯表明：稅法要以民法為基礎(chǔ)，這是稅法和民法關(guān)系的一個基本原則，但在特定理由的情況下，民法關(guān)系在稅法體系中可以不予認可。有效的拍賣行為并不能絕對地排除稅務(wù)機關(guān)的應(yīng)納稅額核定權(quán)，但稅務(wù)機關(guān)行使核定權(quán)時仍應(yīng)有嚴格限定。本文對以上問題進一步探討。

一、問題緣起：房地產(chǎn)拍賣成交價的疑問

拍賣價格與稅收核定權(quán)，是最高人民法院“廣州德發(fā)案”的行政判決書的關(guān)鍵詞。筆者以“拍賣行為、競價”為關(guān)鍵詞，以2019年7月1日為截止日，分別在“北大法寶網(wǎng)”“中國裁判文書網(wǎng)”“無訟”三大網(wǎng)站檢索得到行政裁判文書及最高人民法院的指導(dǎo)性案例83個、120個、100個，因此本文以案例數(shù)量最多的中國裁判文書網(wǎng)為案例來源依據(jù)。依據(jù)裁判文書中當事人雙方是否以拍賣行為有效為爭議焦點以及法院是否對該爭議做出了詳細的裁判說理的標準，分析提取了2組典型案例供交流參考，詳見右上表。本文以“廣州德發(fā)案”為例，分析司法案例的判決理由存在的問題。

（一）否定拍賣價格缺乏法律依據(jù)拍賣行為是市場行為，通過拍賣方式產(chǎn)生的價格是一種市場價格，應(yīng)受法律保護和認可。但最高人民法院在“廣州德發(fā)案”再審判決書中認為：“即便德發(fā)公司對拍賣成交價格無異議，稅務(wù)機關(guān)基于國家稅收利益的考慮，也可以不以拍賣價格作為計稅依據(jù)，另行核定應(yīng)納稅額?！庇脟叶愂绽娣穸ㄅ馁u價格，但并沒有指出拍賣行為違反法律規(guī)定，否定拍賣行為的法律依據(jù)值得思考。

（二）否定拍賣價格的“正當理由”缺乏正當性拍賣價格的效力與稅法核定權(quán)在實質(zhì)上代表著稅法和民法領(lǐng)域思維的碰撞。雖有稅捐法自主、民事法優(yōu)位或各應(yīng)按其目的解釋的觀點，但基于法律體系的統(tǒng)一性，盡可能求其協(xié)調(diào)仍為一般接受的觀點。我國稅法和民法的銜接不是很好，同一主體行為，在民法上采用的概念不一定適用稅法領(lǐng)域，形成維護稅法領(lǐng)域的獨有法律秩序時無法同時維護民法領(lǐng)域的整體秩序。廣州德發(fā)公司的拍賣程序合法，也沒有法定機構(gòu)認定的拍賣行為無效，稅務(wù)機關(guān)未能證明德發(fā)公司在拍賣活動中存在惡意串通等違法行為，納稅申報也并無任何違法違章行為，但是涉及到國家稅收安全的計稅依據(jù)問題上，判決書對稅務(wù)機關(guān)的稅收核定行為進行了分析，認為在國家利益面前，稅法的稅收核定權(quán)是可以突破民法的契約自由，這實質(zhì)上加重了稅法和民法的秩序沖突。

（三）稅務(wù)機關(guān)認定有計稅依據(jù)無正當理由的權(quán)力缺乏法律規(guī)制我國目前缺乏對正當理由進行判定的立法，正當理由是一個難以界定的概念，具有一定的主觀性，稅務(wù)機關(guān)對正當理由的認定主觀隨意性過大，缺乏必要的監(jiān)督和規(guī)制。納稅人在市場經(jīng)濟中確定的交易價格在稅務(wù)機關(guān)的稅收核定權(quán)面前顯得十分脆弱，稅務(wù)機關(guān)核定征收權(quán)具有明顯的主觀性和自由裁量性，很有可能侵犯到納稅人的財產(chǎn)權(quán)，侵犯到納稅人的民事權(quán)利。如果稅務(wù)機關(guān)的稅收核定權(quán)泛濫適用則會沖擊民法的自愿原則，與市場經(jīng)濟發(fā)展方向相違背，造成“意思自治”原則和核定征稅權(quán)的失衡。

二、理論審思：基于實質(zhì)課稅原則對拍賣價格的檢視

（一）稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按照實質(zhì)課稅原則認定涉稅事實對于實質(zhì)課稅原則，有觀點認為：當要件事實之認定所必要的事實關(guān)系和法律關(guān)系的外觀和實體復(fù)雜交錯時，不應(yīng)按外觀而應(yīng)按實體來判斷和認定事實關(guān)系和法律關(guān)系。實質(zhì)課稅原則的重要內(nèi)涵在于“實質(zhì)重于形式”，當形式上沒有滿足課稅要件，此時需要從實質(zhì)上對課稅事實進行認定，以實際內(nèi)容為準，而非外部的表現(xiàn)形式。法律、行政法規(guī)賦予稅務(wù)機關(guān)征收稅款的權(quán)力，面對復(fù)雜多樣的經(jīng)濟活動和交易安排，在履行法定職責過程中，不可避免地需要對涉稅法律行為進行判定和識別。如果稅務(wù)機關(guān)不能通過民事交易的合法形式去探究交易安排的實質(zhì)，則其稅款征收工作將難以正常開展，從而造成國家法定稅收收入流失，而有違稅收公平原則，因此稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按照實質(zhì)課稅原則認定涉稅事實。

（二）實質(zhì)課稅原則下拍賣價格的效力拍賣行為是一種民事行為，民事法律強調(diào)契約自由，拍賣價格是市場博弈產(chǎn)生的結(jié)果，拍賣活動公開、公正，拍賣程序合法有效，拍賣的保證金、保留價等符合交易習慣，在沒有違反拍賣相關(guān)法律法規(guī)和交易習慣的情況下，稅務(wù)機關(guān)是不能否定拍賣價格的，否則就會打破社會整體自由競爭秩序，違反公平、高效運行的市場價值目標。

（三）實質(zhì)課稅原則進行稅收核定的邊界利用實質(zhì)課稅原則進行稅收核定的邊界是法律和交易習慣，稅務(wù)機關(guān)否定計稅依據(jù)必須經(jīng)法定程序并依照法律規(guī)定進行。如果不能依照法律規(guī)定否定計稅依據(jù)，則稅務(wù)機關(guān)就以違反交易習慣進行稅收核定。如果納稅人利用合法且符合交易習慣的拍賣形式來安排交易，稅務(wù)機關(guān)就不能對其進行稅收核定，以免侵害法律秩序的安定性。為了不妨害法律的安定性或濫用核定征收權(quán)，其在解釋稅法和補充稅法漏洞時應(yīng)有一定限制，如果毫無限制地適用，稅收法定主義的精神將名存實亡，任何交易活動可能依據(jù)實質(zhì)課稅原則而征稅，必將導(dǎo)致民事主體的經(jīng)濟活動難以預(yù)測，法律秩序的安定性和穩(wěn)定性也無法維持。對課稅對象要求從本質(zhì)考量，這一方面會要求其表面法律形式符合實質(zhì)法律形式，另一方面要求法律形式符合經(jīng)濟實質(zhì)。當行為人的行為形式和實質(zhì)不符時，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當對其做出調(diào)整，按其實質(zhì)征稅。而當納稅人不違背經(jīng)濟實質(zhì)時，納稅人的主觀狀態(tài)會得到稅法的尊重。

三、法律規(guī)制：房地產(chǎn)拍賣中稅收核定的路徑優(yōu)化

（一）拍賣成交價合法條件下的稅收核定規(guī)制1.拍賣行為屬于正當理由。部分地市地方稅務(wù)局的《住宅存量房交易計稅價格異議處理辦法》規(guī)定內(nèi)容是“對于申報價格明顯低于評估價格的，應(yīng)進一步經(jīng)過規(guī)定程序確認申報交易價格偏低是否有正當理由，經(jīng)確認有正當理由的，予以認可，以下情況可視為有正當理由：拍賣?！庇纱丝芍覈悇?wù)主管部門認為拍賣價格是作為申報價格低于評估價格時的正當理由，通過拍賣行為得出的價格是受到稅務(wù)機關(guān)的認可和尊重的。2.拍賣價格是市場公允價格。拍賣行為作為一種市場行為，是平等主體達成的契約，經(jīng)過公開競價程序，可以視為市場的公允價格。因此，最高人民法院認為，依照法定程序進行的拍賣活動，由于經(jīng)過公開、公平的競價，無論拍賣成交價格的高低，都是充分競爭的結(jié)果，較之一般的銷售方式更能客觀地反映商品價格，可以視為市場的公允價格。如果沒有法定機構(gòu)依法認定拍賣行為無效或者違反拍賣法的禁止性規(guī)定，原則上稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當尊重作為計稅依據(jù)的拍賣成交價格，不能以拍賣價格明顯偏低為由行使核定征收權(quán)。3.稅務(wù)機關(guān)不能對市場公允價格進行稅收核定。市場經(jīng)濟具有很強的靈活性，市場是自由的，市場主體具有自主性，其可以根據(jù)交易環(huán)境和個體條件隨時調(diào)整經(jīng)營戰(zhàn)略。拍賣作為一種特殊的買賣方式，當然可能會與一般的市場價格之間存在偏差。在市場經(jīng)濟中，民事主體可以自由地與其他民事主體形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只要納稅人并未違反法律的禁止性規(guī)定和公序良俗，則稅務(wù)機關(guān)應(yīng)尊重契約自由。私人必須在私法制度上規(guī)劃、從事其社會的、經(jīng)濟的活動。這些活動在私法上的效力自然以民事法為其依據(jù)?；趪抑n稅權(quán)，為獲取財政收入固得向表征負稅能力之稅捐客體所歸屬之人課征稅捐，但稅捐之課征應(yīng)符合比例原則，不應(yīng)扭曲私人之社會的、經(jīng)濟的活動。為了法的安定性，稅捐法應(yīng)繼受民事法之基本價值與原則，應(yīng)利用民事法之術(shù)語，并按民事法的觀點解釋繼受自民事法的概念。雖然最高人民法院對房地產(chǎn)拍賣行為與稅務(wù)機關(guān)稅收核定權(quán)兩者之間的關(guān)系并沒有表明明確的態(tài)度，但是拍賣被認為是最體現(xiàn)公共利益最大化和最符合市場經(jīng)濟性質(zhì)的公平交易方式，如果納稅人在市場經(jīng)濟環(huán)境中，沒有利用拍賣行為來掩蓋非法目的的交易，沒有惡意串通等違反民法和拍賣法的相關(guān)行為，也沒有違反拍賣的交易習慣，則由此產(chǎn)生的拍賣價格是市場公允價格，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)尊重拍賣行為，不能進行稅收核定。拍賣價格是交易雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上達成合意的結(jié)果，第三方或者其他部門不應(yīng)干預(yù)。作為一種合同行為，其無效通常需要留待法院依法定程序判定，即使工商行政管理機關(guān)作為拍賣監(jiān)督機關(guān)，也無權(quán)直接判定。一般情況下，拍賣方式?jīng)]有違反民法和拍賣法的禁止性規(guī)定，如果未經(jīng)法院認定拍賣行為違法或者無效時，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當尊重拍賣價格，不必另行核定。在廣州德發(fā)案中，由于德發(fā)公司的拍賣行為與我國法律規(guī)范并不違背，雖然拍賣得出的價格偏低，但是這是交易雙方達成合意的結(jié)果，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)該予以肯定和尊重。

（二）房地產(chǎn)拍賣價格的有限干預(yù)與稅收核定思想家亞當斯密和托馬斯霍布斯認為，個人可以將社會利用為工具去獲取財產(chǎn)。契約自由的理念認為，個人應(yīng)該能夠自由談判并簽訂其合同，不受政府的干預(yù)。除了最小程度的規(guī)制和稅負之外，任何干預(yù)都被視為侵害。契約自由是私法自治的核心內(nèi)容，民事主體可以利用契約自由做出民事行為。契約安排作為民商事行為，民商法所強調(diào)的都是當事人“企圖發(fā)生一定私法上效果”。稅務(wù)機關(guān)不能隨意進行核定征收，只能在有限范圍內(nèi)進行干預(yù)。當拍賣價格明顯偏低時，稅務(wù)機關(guān)不能一概而論直接核定其應(yīng)納稅款，應(yīng)考慮到拍賣行為的特殊性，拍賣方式應(yīng)作為正當理由對抗稅務(wù)機關(guān)的稅收核定權(quán)。稅法不單純是稅務(wù)機關(guān)行使征稅權(quán)的根據(jù)，即“征稅之法”，更重要的是，稅法是保障納稅者基本權(quán)利的、旨在對抗征稅權(quán)濫用的“權(quán)利之法”。契約自由的理念認為，個人應(yīng)該能夠自由談判并采取行動，不受政府的干預(yù)。一方面，對于契約自由不能完全放任，否則納稅人會濫用契約自由實施脫法避稅行為，導(dǎo)致稅負不公并侵害契約正義。另一方面，過分干預(yù)契約自由，則會使公法過于介入私法，從而限制意思自治的空間。法律賦予稅務(wù)機關(guān)核定征收權(quán)是為了防止國家稅收收入的流失，實現(xiàn)稅收公平，但是稅務(wù)機關(guān)的核定征收權(quán)力應(yīng)當在一定限度內(nèi)行使，必須將保護國家稅收和謹慎干預(yù)契約自由考慮在內(nèi)，對公權(quán)力的運用始終保持著謹慎的態(tài)度，限制著公權(quán)力對契約自由的干預(yù)，盡量保持著對契約自由的尊重；對稅收核定做出較準確、全面的考量，謹慎干預(yù)契約自由，切勿擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序。