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第1篇

一、民間文學藝術(shù)作品的涵義和特征

民間文學藝術(shù)作品作為著作權(quán)法保護對象之一，具有作者身份的不明確性、民族區(qū)域性、未發(fā)表性和延續(xù)性等重要特征，因而筆者認為民間文學藝術(shù)作品應是在某民族或某個區(qū)域內(nèi)，由佚名作者創(chuàng)作并經(jīng)世代流傳下來，反映該民族或本地區(qū)的民間文學藝術(shù)成果，并以口頭或文字形式表現(xiàn)出來的尚未發(fā)表的作品。

由于各國政治、經(jīng)濟、文化制度上的差異，加上受風俗習慣及宗教文化的影響，各國法文化存在一定的差異。綜觀各國立法及學者對民間文學藝術(shù)作品所做的概括，一般認為其主要有以下幾個方面的法律特征：

第一，作者身份的不明確性。

作者身份不確定指作者姓名、創(chuàng)作的時間、地點及創(chuàng)作的時代背景無法確定，而不是說該作品沒有作者，實質(zhì)上只是到目前為止尚不能確定而已。佚名主要指在創(chuàng)作時沒有留名，致使作者姓名難以正式確定，而且對作者的創(chuàng)作背景難以了解，或在現(xiàn)有資料的基礎上難以考證和判斷出作者的真實名字。

第二，作品的延續(xù)性。

延續(xù)性的特征主要表現(xiàn)為創(chuàng)作時間長，過程緩慢，一件作品從產(chǎn)生到成熟往往經(jīng)歷數(shù)百年甚至上千年。不難想象，如果民間文學藝術(shù)作品不具有延續(xù)性，即作品在某個特定的時期失傳或被切斷，恐怕就沒有今天的中華五千年文明了。所以說作品的延續(xù)性是民間文學藝術(shù)作品的重要特征。

第三，作品的未發(fā)表性。

民間文學藝術(shù)作品是一些為群眾所喜愛并長期在民間口頭流傳或借助于手抄本等形式流傳的作品，如果這些作品經(jīng)整理人整理后予以發(fā)表，便不再是我們所說的民間文學藝術(shù)作品，而是一般的文學藝術(shù)作品。

二、民間文學藝術(shù)作品國內(nèi)保護存在的問題

目前，民間文學藝術(shù)的保護和可持續(xù)利用存在著很嚴峻的問題：第一，民間文學藝術(shù)面臨著失傳的危險。由于其缺乏時尚性，遭遇年輕人的冷落甚至抵制。利用傳統(tǒng)手工藝技能制作產(chǎn)品的時代己經(jīng)成為歷史，在這樣一種社會氛圍中，包括民間文學藝術(shù)在內(nèi)的傳統(tǒng)知識及做法正在走向衰落。第二，文化資源大量外流。隨著我國日益對外開放，很多外國人利用各種機會進入到我國少數(shù)民族地區(qū)，大量采集、紀錄、收購和使用少數(shù)民族民間文學藝術(shù)，甚至非法買賣少數(shù)民族文物，造成民間文學藝術(shù)資源大量流失。第三，國家財力有限，投入的保護經(jīng)費不足保管民間文學藝術(shù)資料的設施和設備陳舊落后，使大量民間文學藝術(shù)實物和資料散落于民間，得不到收集整理，保護工作難以開展

從以上情況可以看出，我國對于民間文學藝術(shù)的立法比較分散，存在許多不足：

第一，我國憲法和民族區(qū)域自治法確定了保護民間文學藝術(shù)等傳統(tǒng)文化的的基本原則，但沒有相關(guān)專門法律的具體規(guī)定?！秱鹘y(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》只涉及民間文學藝術(shù)中的傳統(tǒng)工藝美術(shù)部分，保護的是具有百年以上歷史的手工藝品種和技藝，不包括民間文學藝術(shù)品的保護，沒有涵蓋民族民間傳統(tǒng)文化的其他方面，屬于民族民間傳統(tǒng)文化保護的單行條例。

第二，地方性法規(guī)和規(guī)章文件的效力比較低，只在一個區(qū)域內(nèi)實施，缺乏統(tǒng)一性和權(quán)威性，不利于在全國范圍內(nèi)貫徹實施。

第三，現(xiàn)有的涉及民間文化領域的立法還僅僅是從行政手段的層面加以提出，我們還沒有將知識產(chǎn)權(quán)保護的理念引入到民間文化保護的立法中來，盡管我國著作權(quán)法規(guī)定了"民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法另行制定"，但是其具體辦法至今未能出臺，權(quán)利人的利益很容易受到侵害。

因此，包括民間文學藝術(shù)在內(nèi)的民族民間傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護制度在我國仍舊是一個空白。

三、民間文學藝術(shù)保護的立法構(gòu)想

在進一步確立和完善民間文學藝術(shù)作品的法律保護時，應把握民間文學藝術(shù)作品自身特征，立足我國立法實踐和現(xiàn)有法律資源，應當認識到對民間文學藝術(shù)作品保護的目的是平衡民間文學藝術(shù)作品的發(fā)源地（民族）與相關(guān)文學藝術(shù)作品再創(chuàng)作者及社會公眾三方的利益，以合理利用豐富的民族資源，鼓勵相關(guān)文學藝術(shù)作品再加工，保護我國民間文學藝術(shù)作品的多樣性。

第一，遵循民間文學藝術(shù)作品保護的基本原則。首先，有利于民間文學藝術(shù)作品繁榮和發(fā)展的原則。對民間文學藝術(shù)作品的法律保護應當以促進繁榮和發(fā)展為基本出發(fā)點。其次，保護民間文學藝術(shù)作品正當利用的原則。民間文學藝術(shù)作品是國家和民族的共同財富，它體現(xiàn)了人民的智慧，因此，任何人均不能成為民間文學藝術(shù)原生作品的所有者。為了保護國家和民族的利益，應當對民間文學藝術(shù)作品的權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利行使原則做出一些特殊規(guī)定，避免對民間文學藝術(shù)作品的壟斷。

第二，確定民間文學藝術(shù)作品的權(quán)利主體。我國需建立一種以私權(quán)利或群體公權(quán)利為基礎的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護體制，即成立非政府的民間組織來代為行使民族民間文化的相應權(quán)利，以切實保護民族民間文學藝術(shù)發(fā)源地的集體利益。此民間組織依照法律法規(guī)成立、運作，代表民族民間文化發(fā)源地對非發(fā)源地或族群之外的人使用、利用該民族文化，依法行使相應許可行為或收取合理費用，代表參與訴訟、仲裁等活動，其收取的費用用于該民族文化的保護與傳承。

第三，規(guī)范民間文學藝術(shù)作品的權(quán)利內(nèi)容。權(quán)利內(nèi)容的多少直接決定了對民間文學藝術(shù)作品的保護水平，過高的保護水平會限制它的發(fā)展與傳播，而過低的保護水平又不能給予充分的保護。民間文學藝術(shù)原生作品是世代相傳、集體使用的，自此受到人們的不斷加工，自然而然的公之于眾。因此，民間組織不存在發(fā)表權(quán)的問題，但可以享有改編、翻譯、注釋、整理民間文學藝術(shù)原生作品的權(quán)利。在民間文學藝術(shù)的流傳過程中，傳承人起著承前啟后的作用，應當也賦予他們相應的權(quán)利，這將利于促進民間文學藝術(shù)的發(fā)展和繁榮。

四、結(jié)語

隨著科學技術(shù)的發(fā)展，人們逐漸意識到民間文學藝術(shù)潛在的寶貴價值?，F(xiàn)代社會，民間文學藝術(shù)不僅僅是在原生境內(nèi)的特定民族中被消極的使用、保存、延續(xù)，而更多的是需要人們積極利用這些寶貴的文化遺產(chǎn)開發(fā)出具有創(chuàng)新價值的知識產(chǎn)權(quán)新成果，服務于全體社會和人類。我國民族民間文化的法律保護體系的構(gòu)建和完善應是指日可待的事。

參考文獻：

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[7]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)文叢.第10卷.中國方正出版社，2004.

[8]邱平榮，李勇軍.論民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護.江淮論壇.2003.

第2篇

關(guān)鍵詞:民間文學藝術(shù);作品;傳統(tǒng)知識;法律保護

中圖分類號:D911.09文獻標識碼:B文章編號:1009-9166(2010)017(C)-0217-01

隨著世界范圍內(nèi)文化產(chǎn)業(yè)的興盛,各國文化產(chǎn)業(yè)從業(yè)者往往從民間文藝資源中汲取素材,這也導致在國內(nèi)外侵犯民間文藝知識產(chǎn)權(quán)的案件層出不窮,但結(jié)果卻往往是由于無法可依而對侵權(quán)行為無可奈何,究竟民間文藝知識產(chǎn)權(quán)立法的難點在哪里?

首先是長期存在一個認識上的誤區(qū)。關(guān)于民間文藝知識產(chǎn)權(quán)立法,有一種看法認為:民間文藝是集體創(chuàng)作,大家都可以利用,無所謂知識產(chǎn)權(quán)問題。實際上,民間文藝的知識產(chǎn)權(quán)的客觀存在是任何人所否定不了的。民歌、故事、傳說、評書、戲曲等民間文藝是廣大人民群眾千百年來的文化創(chuàng)造。在民間藝術(shù)方面,各種代代傳承的民間手工藝也已經(jīng)形成了自己的品牌,這無疑是有知識產(chǎn)權(quán)的。除傳統(tǒng)藝術(shù)之外,還有新的創(chuàng)作,這種新的創(chuàng)作無疑和文藝家的創(chuàng)作一樣也是有知識產(chǎn)權(quán)的,但是,由于過去的認識誤區(qū),意識不到民間文藝的知識產(chǎn)權(quán),以致侵權(quán)的事屢屢發(fā)生,侵權(quán)者自己也沒有意識到。如今民間文藝已進入文化市場,成為商品經(jīng)濟的重要組成部分,對個人新作品的知識產(chǎn)權(quán)必須予以保護,不然就會使創(chuàng)新者受到精神上和物質(zhì)上的巨大損失,從而大大阻礙了民間藝術(shù)的發(fā)展。

再者,民間文藝的知識產(chǎn)權(quán)問題確實比作家、藝術(shù)家個人創(chuàng)作的著作權(quán)要復雜得多。民間文藝作品往往是集體創(chuàng)作,如果從概念出發(fā)就會認為難以認定權(quán)利主體,繼而否定民間文藝的著作權(quán)立法或者認為不好立法保護。其實,只要具體地了解一下,就會發(fā)現(xiàn)民間文藝的創(chuàng)作主體和權(quán)利主體是有的,盡管會不止一個,但并不難認定。民間文藝的創(chuàng)作實際上是集體與個人的結(jié)合,因而它的權(quán)益也應由個人和集體共享。特別是個人的創(chuàng)新部分,既包括對傳統(tǒng)作品的學習與改進,也包括在傳統(tǒng)基礎上的大膽創(chuàng)新,這些個人的創(chuàng)新都有大量個人智力勞動的投入,當然有知識產(chǎn)權(quán)。

集體部分的知識產(chǎn)權(quán)如何保護,這是一個全新的問題,全世界都在為此進行探索。西方國家頻頻利用第三世界國家的民間文藝資源用于商業(yè)文化生產(chǎn),賺取巨額利潤,卻完全不給他們一點回報,完全否定和無視第三世界國家民間文藝的集體知識產(chǎn)權(quán),是非常不合理、不公平的。前幾年美國大片《花木蘭》利用我國古代民歌《木蘭辭》進行改編,賺取了3億美元。不少第三世界國家已有對民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護的立法,我們國家當然也應該進行這種立法。這需要我們從實際出發(fā),對民間文藝的流傳地區(qū)和發(fā)源地進行科學的調(diào)查研究,確定權(quán)利主體。有時可能會發(fā)生發(fā)源地和流傳地的爭執(zhí)。一般說發(fā)源地應占有較大份額,但流傳地區(qū)對作品的加工創(chuàng)作也有貢獻,也應該享有一定的知識產(chǎn)權(quán)。一個民間文藝作品是流傳地區(qū)人民的集體創(chuàng)造,是當?shù)胤俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的組成部分,當?shù)匚幕块T在保護中投入了許多人力物力,因此他們應該成為當?shù)孛耖g文藝知識產(chǎn)權(quán)的受益者,當?shù)氐奈幕块T應該對侵犯集體知識產(chǎn)權(quán)的行為進行阻止,運用法律武器來保護當?shù)孛耖g文藝的知識產(chǎn)權(quán)。

民間藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)立法關(guān)系到著作權(quán)法、專利法和商標法,民間文學的知識產(chǎn)權(quán)立法就要簡單一些,它包括集體和個人兩部分:集體部分需要提成繳費,和民間藝術(shù)部分是一樣的,而個人部分則不同。民間文學是口頭文學,民間歌手、故事家、民間藝人是口述者,如果作品要廣泛流傳還須用文字、照相機、錄音機、攝像機等工具進行記錄,民間文學的記錄也有知識產(chǎn)權(quán)。記錄離不開記錄者的智力勞動,并且調(diào)查過程中花費了大量時間、精力,并且付出了許多創(chuàng)造性的勞動,這無疑是有知識產(chǎn)權(quán)的。事實上,記錄者的這種知識產(chǎn)權(quán),從來都是受到尊重的,他們往往得到了全部稿費。這當然也不太合理,記錄者并不是作家,口述者的權(quán)益也應得到尊重。過去記錄者甚至連誤工補助也不給口述者。

口述者的署名權(quán)特別需要保護?，F(xiàn)在許多書刊在發(fā)表民間文學作品時不注明流傳地區(qū),更不注明口述者的情況,這不僅違背科學規(guī)范,也侵犯了口述者和來源地的知識產(chǎn)權(quán)。還有對民間文學的改編,改編者對作品的許多加工,有了更多的創(chuàng)造性。改編者的所得比例,應視情況和記錄者相同或更高一些。此外,還有根據(jù)民間文學作品進行的再創(chuàng)作,其中個人創(chuàng)作成份更多,我們應該尊重他創(chuàng)作的知識產(chǎn)權(quán)。但同時也不能忽視對民間文學原作知識產(chǎn)權(quán)的尊重。民間文學藝術(shù)作品的知識產(chǎn)權(quán)期限,屬于個人的,應限于權(quán)利人去世之后的50年之內(nèi)。屬于集體的則應該是無限期的,永久的。另外,民間文藝知識產(chǎn)權(quán)的立法是一個全新的事情,為慎重起見,也可以先在某些地區(qū)試行,成熟后再正式立法。

作者單位:重慶大學

參考文獻:

第3篇

Wang Hui

（青島農(nóng)業(yè)大學，青島 266109）

（Qingdao Agricultural University，Qingdao 266109，China）

摘要：本文介紹了國際上對民間文學藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)立法現(xiàn)狀，并著重探討民間文學藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)立法及研究中存在的相關(guān)爭議，針對我國民間文學藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護立法的相關(guān)問題提出了建議。

Abstract: This article describes the international relevant legislation about the intellectual property protection of folklore and focuses on the related controversy on the intellectual property legislation of folklore, and puts forward suggestion on intellectual property protection legislation of folklore.

關(guān)鍵詞：民間文學藝術(shù) 知識產(chǎn)權(quán) 立法 保護

Key words: folklore；intellectual property；legislation；protection

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2011）20-0295-01

0引言

民間文學藝術(shù)是指由某一地域的社會群體集體創(chuàng)作或該群體中具備特殊傳統(tǒng)技能的個人創(chuàng)作的，并由該群體世代相傳、體現(xiàn)該群體生活歷史、風俗習慣、環(huán)境地貌、心理特征的文學和藝術(shù)形式，是人類文化遺產(chǎn)的重要組成部分。從民間文學藝術(shù)的概念還可以看出民間文學藝術(shù)具有主體上的群體性、時間上的延續(xù)性、形式上的多樣性、濃厚的地域性、保護的交叉性等特征。因此，民間文學藝術(shù)的保護具有其獨特之處，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)無法對其予以充分的保護。

1國外民間文學藝術(shù)保護現(xiàn)狀

1.1 國際立法應非洲知識產(chǎn)權(quán)工作會議將民間文學藝術(shù)作品加入到《伯爾尼公約》保護的作品之列的要求，《伯爾尼公約》于1967年在斯德哥爾摩會議上修訂第15條，該條第4款規(guī)定：“對于作品未曾出版，作者身份未詳，但卻有足夠理由推定該作者系本聯(lián)盟某成員國國民的情況，該成員國可自行以立法指定代表作者的主管黨組，以便在各成員國中保護及行使作者的權(quán)利”。這是最早涉及民間文學藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的國際公約。1982年《保護民間文學表達、防止不正當利用與其他損害國內(nèi)法示范條款》給予各國自己決定適合本國實際的保護模式。1985年《關(guān)于保護民間文學國際通用規(guī)則中技術(shù)、法律和行政方面的初步研究》中首次界定了“民間文學”的概念和范圍，主要包括：“語言、文學音樂、舞蹈、游戲、神話、宗教儀式、風俗習慣、手工藝、建筑藝術(shù)及其他藝術(shù)。”1989年聯(lián)合國教科文組織通過了《保護民間文化的建議》和《保護民間創(chuàng)作建議案》，要求各會員國采取法律手段和一切必要措施啟動保護民間文化和民間文化作品的工程。

保護民間文學藝術(shù)的區(qū)域性國際條約主要有：《非洲知識產(chǎn)權(quán)組織公約》（《班吉協(xié)定》）的附件七是對民間文學藝術(shù)的直接保護，其將民間文學藝術(shù)的保護納入版權(quán)保護體制之下，并做了一些特別的規(guī)定。該協(xié)定規(guī)定受保護的客體為“一切由非洲的居民團體所創(chuàng)造的，構(gòu)成非洲文化遺產(chǎn)基礎的，代代相傳的文學、藝術(shù)、科學、宗教、技術(shù)等領域的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式與產(chǎn)品。”1981年阿拉伯第三次文化部長會議通過的《阿拉伯著作權(quán)公約》。

1976年聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出了《發(fā)展中國家之突尼斯著作權(quán)模范法》，該法明確了保護民間文學藝術(shù)的目的在于防止對不同創(chuàng)作等文化遺產(chǎn)的不合理利用。1982年又通過了《保護民間文學表達、防止不正當利用與其它損害國內(nèi)法示范條款》該示范條款將民間文學藝術(shù)從著作權(quán)保護體系內(nèi)獨立出來。1985年，兩組織又起草了《民間文學表達形式保護條約草案》將民間文學保護從版權(quán)保護中獨立出來。

1.2 發(fā)達國家的民間文學藝術(shù)保護立法日本和韓國是亞洲較早保護民間文學藝術(shù)的國家，其法律保護措施也較為先進，日本頒布的《文化財保護法》是一部綜合的文化遺產(chǎn)保護法，其中包括“有形文化”、“無形文化”、“民俗文化財”、“埋藏文化財”、“史記名勝天然紀念物”、“重要文化景觀”、“傳統(tǒng)建造物群保存地區(qū)”等項目。韓國借鑒《日本文化財保護法》制定了《韓國文化財保護法》，該法成立文化財委員會保護民族民間文化，保護具有重要價值的文化遺產(chǎn)傳承者。

2國內(nèi)民間文學藝術(shù)保護現(xiàn)狀

從立法層面上，我國《著作權(quán)法》授權(quán)國務院制定民間文學藝術(shù)作品保護條例，但是由于制定該條例需要進行廣泛的普查和調(diào)研，需要考慮到各方利益，使之能夠促進民間文學藝術(shù)作品的傳承和發(fā)揚。所以目前還沒有制定出專門的法律保護民間文學藝術(shù)作品，有關(guān)案件仍然采用了《著作權(quán)法》關(guān)于著作權(quán)的法律規(guī)定。與此同時，一些省、自治區(qū)開始制定并頒布了保護民間文學藝術(shù)的地方性法規(guī)，如《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》、《貴州省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》等。目前制定《民間文學藝術(shù)作品保護條例》已經(jīng)提上立法日程，《國家人權(quán)行動計劃（2009-2010）》稱將研究起草《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》。

從研究層面上，目前對于民間文學藝術(shù)保護仍存在以下爭論焦點：一是是否要制定專門的法律法規(guī)保護民間文學藝術(shù)；二是保護范圍的界定，區(qū)分是保護民間文學藝術(shù)，還是保護民間文學藝術(shù)的表現(xiàn)形式；三是民間文學藝術(shù)作品是公權(quán)還是私權(quán)、民間文學藝術(shù)的權(quán)利主體歸屬問題；四是民間文學藝術(shù)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的關(guān)系、與著作權(quán)法的關(guān)系問題。

3針對民間文學藝術(shù)保護立法相關(guān)問題的建議

①民間文學藝術(shù)屬于著作權(quán)但又不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)，所以僅靠《著作權(quán)法》不能對其完整的保護，目前我國已經(jīng)有多個省份制定的民間文學藝術(shù)保護條例，因此應當采用特別法立法保護模式。②關(guān)于民間文學藝術(shù)的權(quán)利歸屬問題，本文認為應對區(qū)分民間文學藝術(shù)及文學藝術(shù)作品，鑒于民間文學藝術(shù)集體性特點，對于無形的民間文學藝術(shù)，其權(quán)利應當歸屬于其特定的群體，而對于民間文學藝術(shù)的表現(xiàn)形式即有形的民間文學藝術(shù)作品，其權(quán)利則應當歸屬于作品的創(chuàng)作者。③關(guān)于民間文學藝術(shù)作品的鄰接權(quán)人權(quán)利保護問題，如民間文學藝術(shù)的收集整理人、表演者等的權(quán)利，應當在立法中予以保護。④關(guān)于民間文學藝術(shù)的權(quán)利行使問題，本文認為民間文學藝術(shù)屬于某一社會群體共有，既不能由個人行使，也不能由政府機構(gòu)代為行使，可以借鑒我國的著作權(quán)集體管理組織的模式，在民間文學藝術(shù)所在的區(qū)域成立民間文學藝術(shù)管理組織，由該民間組織行使該區(qū)域的民間文學藝術(shù)權(quán)利。⑤關(guān)于民間文學藝術(shù)的保護期限問題，本文認為民間文學藝術(shù)具有時間延續(xù)性的特點，因此不應對其設定保護期限。但對于民間文學藝術(shù)作品則可以設定固定的保護期限，保護期滿則可歸入民間文學藝術(shù)范疇予以保護。⑥在民間文學藝術(shù)保護的相關(guān)立法中，可以借鑒日本和韓國的做法，通過立法保護民間文學藝術(shù)傳承人的權(quán)利，使我國民間文學藝術(shù)得以傳承和發(fā)揚。

參考文獻：

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