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第1篇

建筑物因其價值大，不易移動、隱匿、毀損等特點，往往成為當事人申請財產(chǎn)保全的首選對象。對建筑物采取保全時，要仔細其各種紛繁復(fù)雜的情形：

（一）對建筑物的保全應(yīng)否包括土地使用權(quán)

對建筑物的保全應(yīng)否包括土地使用權(quán)，其實質(zhì)是建筑物的所有權(quán)與土地使用權(quán)的關(guān)系。在具體實務(wù)中要區(qū)分三種情況：第一，當建筑物的所有權(quán)與土地使用權(quán)一致時，對建筑物的保全應(yīng)包括土地使用權(quán)。第二，當二者為不同所有人所有時，只要建筑物屬于被申請人所有，應(yīng)當予以保全。申請人在向土地使用權(quán)所有人支付相應(yīng)的費用后，有權(quán)取得相應(yīng)的土地使用權(quán)。第三，當土地使用權(quán)已被保全時，對建筑物進行保全是可以的。在處理時，土地使用權(quán)保全的申請人應(yīng)當享有優(yōu)先權(quán)，建筑物保全申請人可以取得所保全建筑物范圍內(nèi)相應(yīng)的利益。

（二）建筑物未取得權(quán)利證書時的保全問題

被保全的建筑物必須為被申請人所有，但被申請人因各種原因未取得權(quán)利證書時能否保全，應(yīng)具體，關(guān)鍵要判斷被申請人是否合法取得建筑物的所有權(quán)并實際占有建筑物。

（三）對建筑物訴訟保全的其他幾種特殊情況

對同一建筑物可以分割保全；對聯(lián)建建筑物，可對被申請人投資部分保全；違章建筑物中那些可以通過補辦有關(guān)手續(xù)，進行權(quán)屬登記，使其成為合法建筑的可以進行保全，而必須予以拆除的違章建筑物，由于其行將消亡，不能對其采取保全措施；建筑物租賃權(quán)能否保全的關(guān)鍵是保全申請人對被申請人的承租權(quán)是否具有代位權(quán)、租賃建筑物是否具有實際價值，具備這兩個條件，能保全；反之不能。

（四）保全范圍的完善

保全的對象不能局限于有形的財物，不能局限于物權(quán)，而應(yīng)擴大到債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)。立法上在完善財產(chǎn)保全的同時，應(yīng)對行為保全作出明確的規(guī)定。

關(guān)鍵詞

建筑物；土地使用權(quán)；權(quán)利證書；保全范圍

對建筑物進行訴訟保全是指人民法院根據(jù)申請人的申請，依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定對被申請人的建筑物所采取的查封或凍結(jié)手續(xù)。但建筑物作為訴訟保全的對象，有各種紛繁復(fù)雜的情形，比如：建筑物是依附于土地的不動產(chǎn)，當建筑物的所有權(quán)與土地的使用權(quán)不一致時如何保全；依據(jù)規(guī)定，建筑物要取得權(quán)屬證書，但未取得權(quán)利證書的建筑物能否保全；對面積較大、價值較大的同一建筑物能否分割保全；對違章建筑物、聯(lián)建建筑物能否保全；等等。民事訴訟法對財產(chǎn)保全適用范圍的規(guī)定過于原則，對上述問題沒有予以明確，這就要求從上予以解答，以解決實踐中的困惑，進而完整實現(xiàn)財產(chǎn)保全制度設(shè)置的目的。

一、建筑物的保全應(yīng)否包括土地使用權(quán)

建筑物的保全應(yīng)否包括土地使用權(quán)，其實質(zhì)是土地與建筑物的相互關(guān)系問題。對于土地與土地上的房屋及其他建筑物能否相互獨立的問題，國外有一元主義和二元主義立法例之別。以德國、瑞士民法為代表，采用一元主義立法例，其基本觀點為建筑物為土地的一部分，不能構(gòu)成獨立的不動產(chǎn)。《德國民法典》第二章第93條至96條對不動產(chǎn)作了規(guī)定，其中第94條規(guī)定：“土地的重要構(gòu)成為定著于土地之物，特別是建筑物及與土地尚未分離的土地出產(chǎn)物?！边@一立法例深受羅馬法“附著于土地之物即屬該土地”思想的。二元主義立法例以法國民法和日本民法為代表，其基本觀點是土地和地上之建筑物是相互獨立的不動產(chǎn)，即建筑物可以獨立于土地而存在，《法國民法典》第二篇第一節(jié)對此作了規(guī)定。

有關(guān)土地與建筑物的關(guān)系，我國的理論界和民事立法應(yīng)當屬于一種折衷主義的立法體例，即以一元主義為基礎(chǔ)，兼采二元主義的模式。從理論界看，大多數(shù)學(xué)者認為，土地與地上之建筑物為不可分割的組成部分，“地隨房走”或“房隨地走”成為最通俗的表達?，F(xiàn)行立法也主要采納了土地與建筑物不可分離的觀點，典型的法條體現(xiàn)在《城市房地產(chǎn)管理法》和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》之中，它規(guī)定了在一般情況下，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，地上建筑物要隨之轉(zhuǎn)移，反之亦然，只有在特殊情況下，通過特定的手續(xù)，才允許分割轉(zhuǎn)讓。這種結(jié)合的模式，有利于對房地產(chǎn)的統(tǒng)一管理，也有利于減少因土地和房屋分離而引起的交易中的各種糾紛。

在民事實務(wù)中，折衷主義立法體例處理建筑物保全時，要考慮以下三種情況：

1、當建筑物與土地使用權(quán)為同一人所有時

這一問題并不復(fù)雜，因為土地是建筑物的載體，已經(jīng)存在的建筑物必須依附于一定的土地之上，同時，土地使用權(quán)歸屬于被申請人，不影響到第三人的利益，因此，此種情況下對建筑物保全應(yīng)當包括了對土地使用權(quán)的保全。實際上，在對建筑物進行價值評估時已經(jīng)包括了土地使用權(quán)的價值（即土地使用權(quán)出讓金、補償金、開發(fā)費用等），對建筑物進行保全已經(jīng)不存在對土地使用權(quán)經(jīng)濟價值的影響問題。在具體執(zhí)行時，如果對建筑物整體進行保全，則包括了對該建筑物所依附的土地的使用權(quán)的保全，如果是對部分建筑物進行保全，則包括了對其相應(yīng)的土地使用權(quán)的保全。

2、當建筑物與土地使用權(quán)不為同一人所有時

土地與建筑物是兩種獨立的商品，具有各自獨立的價值和使用價值。經(jīng)濟學(xué)上的這種差別導(dǎo)致了土地與建筑物的權(quán)利主體可能不一致。當建筑物與土地使用權(quán)為不同的所有人所有時，如果對建筑物進行保全，只要建筑物屬于被申請人所有，應(yīng)當允許。但并非是包括對土地使用權(quán)的保全，因為土地使用權(quán)非為被申請人所有，即不應(yīng)當適用“地隨房走”的原則。當然，在處理建筑物時，可以適用我國土地使用權(quán)條例第24條的規(guī)定，即申請人在取得建筑物所有權(quán)時有權(quán)取得相應(yīng)的土地使用權(quán)，但必須注意向土地使用權(quán)所有人支付相應(yīng)的費用。而在保全建筑物時，應(yīng)當扣除相應(yīng)土地使用權(quán)的價值。

3、當土地使用權(quán)已被保全時

由于土地使用權(quán)的保全并不禁止建筑物的建造，權(quán)利人仍然可以繼續(xù)建造建筑物，這時建筑物的所有權(quán)仍然屬于業(yè)主，依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對建筑物進行保全是可以的，而不應(yīng)當適用“房隨地走”的原則。但由于土地使用權(quán)已被保全，而兩申請人分別地成為所有權(quán)人時，都可能限制對方權(quán)利的行使和實現(xiàn)，故存在一個合理性或順序的問題。由于土地使用權(quán)保全在先，因此，可以參照我國土地使用權(quán)條例第23條的規(guī)定執(zhí)行，在處理時，土地使用權(quán)保全的申請人應(yīng)當享有優(yōu)先權(quán)，建筑物保全申請人可以取得所保全建筑物范圍內(nèi)相應(yīng)的經(jīng)濟利益。

二、建筑物未取得權(quán)利證書時的保全問題

由于對建筑物的訴訟保全是對被申請人所有的建筑物采取的保全措施，因此，被保全的建筑物必須為被申請人所有。而確定建筑物為誰所有的簡單和直接的辦法是審查建筑物的所有權(quán)證或共有權(quán)證。因為房屋所有權(quán)證和共有權(quán)證是國家依法確認和保護房屋所有權(quán)的合法憑證。《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》規(guī)定，城鎮(zhèn)房屋所有人必須在限期內(nèi)到房屋所在地登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取房屋所有權(quán)證。據(jù)此可以推定，房屋所有權(quán)證是證明房屋為誰所有的最為有效的證明。依據(jù)房屋所有權(quán)證對房屋進行保全不會產(chǎn)生權(quán)屬上的爭議。

但是，在某種情形下或因為某種原因，建筑物所有人并未取得所有權(quán)證，但建筑物確實為其所有，如：建筑物正處于建設(shè)過程中；已支付全部或部分購房款但未辦理產(chǎn)權(quán)證或轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)；接受贈與或繼承的房屋尚未辦理過戶手續(xù)的；建筑物已經(jīng)竣工正在辦理產(chǎn)權(quán)證書的；等等。對這些尚未取得產(chǎn)權(quán)證書的建筑物能否進行訴訟保全，理論上的認識和實踐中的做法都不一致。

有人認為，在我國，建筑物要取得所有權(quán)就必須進行權(quán)屬登記，而且這種登記是強制性的。因為《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效?！比绻麌栏癜凑者@一規(guī)定，人民法院對不具有權(quán)利證書或沒有辦理過戶手續(xù)的建筑物是嚴格禁止保全的。這顯然不利于保護債權(quán)人的利益，甚至可能成為債務(wù)人惡意逃避債務(wù)的有效手段。筆者認為，應(yīng)對不具有權(quán)利證書的建筑物是否可以保全進行具體分析，而不能完全局限于建筑物的所有權(quán)證書。

從民法理論上來講，所有權(quán)的取得有原始取得和繼受取得兩種方式。就建筑物的原始取得而言，作為建筑物的原始投資人，因其投資而產(chǎn)生出新的替代物（建筑物），根據(jù)一物一權(quán)的原則，他當然是建筑物的所有權(quán)人。只要該建筑物所有權(quán)的產(chǎn)生符合民法規(guī)定的實在要件，即使未取得權(quán)利證書這種形式要件，同樣可以對其采取保全措施。因為，房地產(chǎn)權(quán)屬登記屬于政府房地產(chǎn)管理部門依其職權(quán)而實施的行政行為，這種行政行為的缺乏并不妨礙某些民事行為的實施，并不阻卻民事行為的有效性。

就建筑物的繼受取得而言，除了考慮當事人之間就建筑物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移達成一致意見、或贈與意思表示真實乃至繼承的法律事實發(fā)生外，還必須考慮建筑物是否實際交付或轉(zhuǎn)移，在法律上，交付是指將自己占有的物或所有權(quán)憑證移轉(zhuǎn)給他人的行為，不論是有償還是無償取得建筑物的所有權(quán)，實際占有建筑物或其權(quán)利證書應(yīng)當是一條考慮能否保全的主要標準，具體來講，符合所有權(quán)取得的實質(zhì)要件，只是沒有辦理建筑物的權(quán)屬登記手續(xù)的，可以確認建筑物為實際占有人所有，進而，可以對其進行保全。反言之，不實際占有建筑物或權(quán)利證書就不能確認其所有權(quán)，在此情況下，是不能對其進行保全的。

當然，這并不否認或降低房地產(chǎn)權(quán)屬行政登記的法律效力。相反，行政權(quán)屬行政登記可以強化權(quán)利，并有利于權(quán)利的行使和實現(xiàn)。只是在處理一些特殊情況時不能完全局限于行政權(quán)屬登記而已。所以，能否對未取得權(quán)利證書的建筑物進行保全，關(guān)鍵要判斷被申請人是否合法取得建筑物的所有權(quán)并實際占有建筑物。

三、在幾種特殊情況下對建筑物進行訴訟保全的

1、對同一建筑物的分割保全

依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，申請訴訟保全的數(shù)額應(yīng)當與其所主張的債權(quán)數(shù)額大體一致。因此，當同一建筑物的價值大大超過申請人的申請保全數(shù)額時，就產(chǎn)生了能否對同一建筑物采取分割保全的問題。應(yīng)該說，當同一建筑物在建造時就區(qū)分成若干小單元，依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)，對其進行保全是比較簡單的。問題是當同一建筑物沒有分割或某一單元的實際價值又超過申請保全價值時如何處理。比如，某機械廠擁有一座面積約1000平方米的廠房，經(jīng)評估，其價值約為人民幣3000萬元。因銀行貸款到期，一工商銀行分理處對其提起訴訟，并以該廠經(jīng)營管理不善、判決可能難以執(zhí)行為由，申請保全其價值人民幣2500萬元的廠房。法院依據(jù)申請，裁定凍結(jié)該廠房。該廠在收到裁定后，向法院提出書面異議，認為保全的價值已遠遠超過申請保全的價值，要求減少保全的廠房面積。但法院認為，該廠房是一個統(tǒng)一的整體，不能分割，故駁回其異議。筆者認為，法院駁回被申請人的異議是合理的。在此情況下，對建筑物的整體應(yīng)統(tǒng)一保全，至于在處理該房產(chǎn)時發(fā)生的實際差額可以通過相互補差的來處理，而不能片面地強調(diào)申請保全價值與所保全資產(chǎn)的完全一致，否則，可能因分割處理而無形中降低甚至破壞了原有建筑物的價值，導(dǎo)致對被申請人利益的損害。

2、對聯(lián)建建筑物的訴訟保全

聯(lián)建建筑物是指雙方或多方共同投資聯(lián)合開發(fā)建設(shè)的建筑物。在聯(lián)建過程中，經(jīng)常以一方當事人的名義（通稱業(yè)主）辦理開發(fā)建設(shè)的有關(guān)手續(xù)，其他方（簡稱投資方）以資金或其他方式投入，最后按出資比例分割房產(chǎn)或分配利潤。對于聯(lián)建建筑物的保全必須注意兩個方面的問題。

對于業(yè)主而言，由于其投入并非是建筑物的全部，雖然建筑物的所有權(quán)在其名下，但由于有其他投資方的投入，因此，只能保全其實際投入的部分。而對于其他投資方而言，盡管其不擁有對建筑物名義上的所有權(quán)，但實際投入資金，故同樣可以對其實際投入的部分進行保全。

3、對違章建筑物的訴訟保全

違章建筑物通常是指違反建筑法令，不能取得建筑執(zhí)照，致無從辦理所有權(quán)登記之建筑物。除此以外，未辦理有關(guān)建筑手續(xù)而正處于施工過程中的建筑物也屬于廣義上的違章建筑物。

司法實踐中，有時對建筑物進行保全時發(fā)現(xiàn)雖然建筑物工程已經(jīng)完成有時甚至已經(jīng)投入使用，但其施工手續(xù)不完備，在房地產(chǎn)管理部門未辦理有關(guān)法定手續(xù)，對其能否保全，上無明文規(guī)定，實踐中有爭議。

筆者認為，對違章建筑物能否保全取決于兩個條件：第一，違章建筑物的所有權(quán)權(quán)屬必須明確。違章建筑物只是在施工手續(xù)上不符合建筑法的規(guī)定，但違章建筑物不因其無從辦理所有權(quán)登記，而喪失物權(quán)客體之資格，原始建筑物人應(yīng)是該違章建筑物的所有權(quán)人。故在保全時首先必須查明該違章建筑物是否為被申請人所有。第二，該違章建筑物能否合法化。盡管從學(xué)角度看，違章建筑物有其相應(yīng)的經(jīng)濟價值，也可能確為被申請人所有。但有些違章建筑物通過補辦有關(guān)手續(xù)，可以進行權(quán)屬登記，成為合法建筑，對于此類違章建筑物可以進行保全。而有些違章建筑物必須予以拆除的，由于其行將消亡，故不能對其采取保全措施。

4、建筑物租賃權(quán)

在司法實務(wù)中，經(jīng)常遇到一些貿(mào)易性公司，其既沒有固定資產(chǎn)，又沒有流動資產(chǎn)可供執(zhí)行，即使其營業(yè)地點也是承租的，即我們通常所說的“皮包公司”或者是實際已經(jīng)資不抵債但由于某種原因而沒有破產(chǎn)的公司，僅有的就是房屋租賃權(quán)了，對其能否保全存在分歧。

建筑物租賃權(quán)是指承租人依據(jù)建筑物租賃合同的約定對其所承租建筑物享有的占有、使用和收益的權(quán)利。在租賃期限內(nèi)，只要不違反租賃合同的約定，承租人對其所承租的建筑物享有較為完整的物權(quán)。建筑物租賃權(quán)不僅是有償取得，而且其本身體現(xiàn)了一定的價值或者創(chuàng)造一定的價值。

有人認為，建筑物租賃權(quán)的實質(zhì)是使用權(quán)，而且是有償使用，對其進行保全無實質(zhì)性意義。但還有人認為，建筑物租賃權(quán)體現(xiàn)了一定的經(jīng)濟價值，通過使用所租賃的建筑物能夠創(chuàng)造一定的經(jīng)濟價值，因此同樣可以保全。

筆者認為，建筑物租賃權(quán)能否保全的關(guān)鍵問題是保全申請人對被申請人的承租權(quán)是否具有代位權(quán)和是否具有實際價值的問題，這應(yīng)根據(jù)具體情況而定。對于已經(jīng)支付租金尚未到期的應(yīng)當可以保全。因為，已經(jīng)支付的租金本身就是一種直接的經(jīng)濟利益，它肯定了承租人在約定的期限內(nèi)的使用權(quán)，同時，它又不損害出租人的利益，在此情況下，應(yīng)當肯定申請人的代位權(quán)。至于保全的價值應(yīng)當以已實際支付的租金扣除已使用期限應(yīng)支付租金的余額為準。而對于即使租賃合同的期限未到，但未支付租金的，不能進行保全，因為，一方面，申請人必須支付租金后才能取得代位權(quán)，這對申請人無實際意義，另一方面，租賃的價值難以確定，不具有可操作性。

四、財產(chǎn)保全的適用范圍及其完善

財產(chǎn)保全的適用范圍是指財產(chǎn)保全的對象（即保全什么），以及財產(chǎn)保全的價值量（即保全多少）。建筑物只是財產(chǎn)保全的部分對象。依據(jù)我國民事訴訟法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，財產(chǎn)保全的適用范圍為：第一，財產(chǎn)保全的對象為財物。《民事訴訟法》第94條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第99條、第101條也分別談到財產(chǎn)保全的對象為“商品”、“物品”、“不動產(chǎn)”和“特定的動產(chǎn)”。無論是“財物”，還是“商品”、“物品”、“不動產(chǎn)”和“特定的動產(chǎn)”等，它們在現(xiàn)實中都表現(xiàn)為已有物、有形物，屬于民法上物權(quán)的對象。由此可以引申出財產(chǎn)保全所保全的僅是物質(zhì)性權(quán)利、財產(chǎn)案件。第二，財產(chǎn)保全的價值量限于申請人請求的范圍內(nèi)。這一點相對容易操作，但如果申請保全的對象不能分割，而其經(jīng)濟價值又超過了請求范圍，像前文中提到的對同一建筑物的分割保全問題，在法律上就是空白，亟待解決。

法律對財產(chǎn)保全的范圍的規(guī)定過于狹隘，又易造成誤解，導(dǎo)致實踐中各地法院的做法不統(tǒng)一，了財產(chǎn)保全制度的完全實現(xiàn)。有的法院把財產(chǎn)保全的對象理解為已有物、有形物和易辨別物，在進行財產(chǎn)保全時把到期的債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)排除在外，不對它們采取保全措施。這不利于保護當事人的民事權(quán)利，比如侵犯知識產(chǎn)權(quán)的盜版行為，如果人民法院不對侵權(quán)音像制品查封、扣押，知識產(chǎn)權(quán)所有人的合法權(quán)益就可能受到更大的侵害。筆者認為財產(chǎn)保全的立法旨意就是要實現(xiàn)申請人的經(jīng)濟利益，因此，只要有助于實現(xiàn)申請人經(jīng)濟利益的民事客體都可以成為財產(chǎn)保全的對象。也就是說，財產(chǎn)保全的對象不能局限于有形的財物，不能局限于物權(quán)，而應(yīng)擴大到債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)。對于到期債權(quán)的訴訟保全，最高人民法院上述司法解釋第105條作出了明確的規(guī)定，即“債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款。” 知識產(chǎn)權(quán)是包括人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的復(fù)合權(quán)利，對于這類案件，人民法院可對有侵權(quán)爭議的音像制品查封、扣押。繼承權(quán)是在人身權(quán)基礎(chǔ)上衍生的財產(chǎn)權(quán)利，對于繼承案件，人民法院也可以對涉案財產(chǎn)予以查封，以制止、限制被申請人對爭議財產(chǎn)的處分。

我國民事訴訟法將保全稱為財產(chǎn)保全。然而，財產(chǎn)保全不能覆蓋保全的全部形態(tài)，將保全局限在財產(chǎn)保全范圍，是我國保全制度的一大缺陷。顧名思義，財產(chǎn)保全就是要保護申請人的財產(chǎn)權(quán)利。但在司法實踐中很多非財產(chǎn)權(quán)利也存在臨時救濟的客觀必要，而我國的保全制度只限于財產(chǎn)案件，不能適應(yīng)司法實踐中非財產(chǎn)權(quán)案件臨時救濟的需要，如人身權(quán)、通行權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)等就無法通過財產(chǎn)保全制度獲得救濟。

鑒于現(xiàn)行法欠缺行為保全制度，暫時滿足權(quán)利的制度也不健全，海事訴訟特別程序法對此予以了一定的完善，海事訴訟程序法規(guī)定了海事強制令制度。海事強制令，是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被請求人作為或者不作為的強制措施。海事強制令的性質(zhì)也是保全，是通過對當事人行為的強制，達到保全海事請求的目的，因此，理論上也稱為“行為保全”。海事強制令制度的創(chuàng)立，將保全的對象從當事人的財產(chǎn)擴大到當事人的行為，彌補了民事訴訟法的缺陷，完善了我國的保全制度。

有學(xué)者對此問題已經(jīng)進行了探討，并提出了立法建議。江偉、孫邦清在他們主持起草的《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿初稿》的第八章“臨時救濟”中，分別設(shè)“財產(chǎn)保全”和“行為保全”各一節(jié)，也就是說，在他們看來財產(chǎn)保全的用語過于偏頗，難以對有些民事權(quán)益予以保障，而這些民事權(quán)益又確實需要法律給予救濟，因此，保全應(yīng)當包括財產(chǎn)保全和行為保全，這樣的保全才是完整的，筆者對此是贊同的。行為保全是指對于非財產(chǎn)權(quán)的請求，因債務(wù)人的行為或者其他原因，可能使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，債權(quán)人可以向法院申請制止某種行為的保全。行為保全的對象是人，或者說是人的行為。在實施行為保全時不能像財產(chǎn)保全那樣采取查封、扣押、凍結(jié)等措施，法院可以根據(jù)情形采取選任管理人、禁止為一定行為或者責(zé)令為一定行為等。如果立法規(guī)定有行為保全，那么，離婚案件中對未成年子女的探視權(quán)就能解決，人民法院可依申請人的申請，強令撫養(yǎng)未成年子女的一方作出某種行為以保障探視權(quán)的實現(xiàn)。

綜上所訴，對建筑物財產(chǎn)保全情形的折射出財產(chǎn)保全的復(fù)雜性，也顯現(xiàn)出法律對財產(chǎn)保全適用范圍規(guī)定的不完備。擴大財產(chǎn)保全的范圍，規(guī)定行為保全的，使保全成為包括財產(chǎn)保全和行為保全的完整制度，是現(xiàn)實的需要，也是立法應(yīng)解決的問題。 資料

[1]《法學(xué)方法與民法》 黃茂榮 政法大學(xué)出版社出版

[2]《訴訟法理論與實踐》 1996年卷 中國政法大學(xué)出版社出版

[3]《海事訴訟法對民訴法的》 金正佳 翁子明 《人民法院報》2001年02月07日

第2篇

【論文摘要】我國人口老齡化的加快對現(xiàn)行的社會養(yǎng)老保障體系提出了更加嚴峻的挑戰(zhàn)，而我國的養(yǎng)老保障體系還存在著諸多的問題，很難滿足現(xiàn)階段對養(yǎng)老保險基金支付的需求。本文試從我國養(yǎng)老保障體系存在的問題切入，就老齡化背景下，我國的養(yǎng)老保障體制改革提出自己的建言。

    一、人口的老齡化及其給養(yǎng)老保障體系帶來的問題

      (一)我國正處于人口老齡化階段

    人口老齡化，是指在一個國家或地區(qū)因人均預(yù)期壽命的不斷延長而使老年人口在總?cè)丝谥械谋戎厣仙腿丝谀挲g構(gòu)成老化的社會發(fā)展過程。國際社會通常把年滿60歲及以上的人口稱為老齡人口，把60歲及以上的人口占總?cè)丝诒戎?0%或65歲及以上人口占總?cè)丝诒戎?%以上的國家或地區(qū)成為“老年型國家”或“老年型地區(qū)”。‘

    據(jù)第五次全國人口普查數(shù)據(jù)顯示，截止2000年11月1日零時，全國65歲以上人口占總?cè)丝诒戎貫?. 96%，己基本達到國際公認老齡化標準。z據(jù)估計，我國60歲以上人口占總?cè)丝诒戎貜?005年的12. 93%將上升到2020年的24. 69%，到2036年將高達29.58%;   65歲以上人口將從2005年的9. 01%上升到2020年的20. 42%，到2040年將高達23. 74%0換言之，從2000年中國進入老齡化社會開始算起，在短短20年間，中國的老齡化程度將達到現(xiàn)在老齡化最為嚴重的歐洲發(fā)達國家水平，完成歐洲老齡化進程半個世紀走過的歷程，速度之快可謂驚人。

      (二)人口老齡化給養(yǎng)老保險制度帶來的問題

    與世界上其它人口老齡化國家相比，我國人口老齡化具有人數(shù)多、增長快、超前于社會發(fā)展水平等特點。歐洲國家一般在半個世紀的發(fā)展歷程中，積累了相當?shù)纳鐣敻?，具備了滿足老齡化帶來的日益增多的養(yǎng)老保險金需求的能力，通常稱之為先富后老;而我國老齡人口的快速增長，是在經(jīng)濟基礎(chǔ)還較為薄弱、整個社會經(jīng)濟尚處于不發(fā)達狀態(tài)的條件下出現(xiàn)的，即存在著未富先老的情況，這也就意味著老齡化會對我國的養(yǎng)老保障體系提出更為嚴峻的挑戰(zhàn)。

    隨著老齡化的到來，越來越多的人達到法定退休年齡，而年輕勞動力資源卻相對缺乏，就會出現(xiàn)養(yǎng)老保障基金的支取顯著增加，而基金的繳納卻越來越少的嚴峻形勢。另外，因為生活條件的改善，人們的壽命越來越長，使得領(lǐng)取養(yǎng)老保障基金的人數(shù)與日俱增。因此，我國必將在籌集養(yǎng)老保險金方面面臨嚴重的問題。

    二、我國現(xiàn)行的養(yǎng)老保障模式存在的問題

    1、養(yǎng)老保險基金入不敷出，個人賬戶處于“空賬”運行狀態(tài)

    隨著人口老齡化的到來，達到獲得養(yǎng)老保險標準的人越來越多，養(yǎng)老保險賬戶收支難以平衡，養(yǎng)老金賬戶面臨嚴重的清償危機。我國目前改革的主要方向是將個人賬戶做實，并將做實以后的個人賬戶基金投入資本市場使其保值增值。但是完成養(yǎng)老體系這一轉(zhuǎn)軌和個人賬戶的做實，需要一筆數(shù)額巨大的轉(zhuǎn)軌成本。由于目前轉(zhuǎn)軌成本的不到位，我們現(xiàn)在只能繼續(xù)地實行過去的“現(xiàn)收現(xiàn)付制”的養(yǎng)老保險體系，即將當前就業(yè)人納的養(yǎng)老保險金作為退休人口的養(yǎng)老金支付，也就是所謂的個人賬戶處于“空賬”的運作狀態(tài)。

    在現(xiàn)收現(xiàn)付模式下，老年人口不斷增加，養(yǎng)老費用的支出也必然相應(yīng)增加。通過下圖可見:

    圖表顯示，老年撫養(yǎng)比在不斷增加，養(yǎng)老金與工資比也在不斷增加，這意味著現(xiàn)實勞動力得到的工資中用于養(yǎng)老金的比例在不斷增加，給現(xiàn)實勞動力造成的壓力可想而知。

    2、農(nóng)村養(yǎng)老保險制度落后，統(tǒng)籌城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險體系步伐緩慢

    據(jù)第五次人口普查公布的數(shù)據(jù)，我國目前農(nóng)村人口80739萬人，占全國人口的63. 91%。按全國平均老齡化程度10%來計算，大約有8000萬的老年人口，然而這還是9年前的數(shù)據(jù)，最近這兩年老齡化人口的比例有增長的趨勢。

    我國是一個發(fā)展中國家，國家的財力有限。在農(nóng)村經(jīng)濟較為發(fā)達，農(nóng)民收入較高，農(nóng)村集體的經(jīng)濟實力較強的地區(qū)，農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的開展還不會遇到太大的障礙，但畢竟我國大部分農(nóng)村經(jīng)濟不發(fā)達，集體無力或不愿對農(nóng)村社會養(yǎng)老保險給予補助，絕大部分農(nóng)民得不到任何補貼，結(jié)果造成“個人繳納為主”成了“完全由個人繳納”，農(nóng)村社會養(yǎng)老保險缺乏社會保險應(yīng)有的社會性和福利性，也沒有國家、集體、個人義務(wù)的強制性，基本上是一種強制性儲蓄，社會養(yǎng)老保險有其名無其實。

    3、我國資本市場嚴重滯后于養(yǎng)老保障制度改革的發(fā)展，成為我國養(yǎng)老保障模式由現(xiàn)收現(xiàn)付制向部分積累制模式轉(zhuǎn)變的瓶頸和掣肘

    我國資本市場存量遠遠落后于世界平均水平，而制約我國資本市場在積累制養(yǎng)老保障模式建立過程中發(fā)揮作用的因素主要包括:

    (1)資本市場不成熟，投資風(fēng)險較大。目前我國的資本市場發(fā)育還不完善，在制度設(shè)計和監(jiān)管體系等多方面都存在不小的問題;

    (2)養(yǎng)老基金投資渠道狹窄，缺乏保值增值的途徑。對滾存結(jié)余的養(yǎng)老基金長期以來局限于存銀行或購買國家債券，基金增值保值無從實現(xiàn);

    (3)養(yǎng)老基金市場化運作剛剛起步，競爭格局尚未形成，經(jīng)營能力還有待提高。

    三、人口老齡化現(xiàn)狀下我國的養(yǎng)老保險改革

以上分析了在人口老齡化的現(xiàn)狀下，我國養(yǎng)老保險制度存在的問題，針對以上問題，應(yīng)努力推進養(yǎng)老保險制度改革，化解人口老齡化所帶來的壓力。

    1、借鑒西歐國家養(yǎng)老金改革的方法，凍結(jié)“人均第一支柱”的養(yǎng)老金金額，將資金來源由“收入繳費型”轉(zhuǎn)入“資產(chǎn)繳費型”

    比如在荷蘭，為適應(yīng)人口老齡化的到來，其將養(yǎng)老金改革的重點放在增加第一支柱的資金來源上。該國將第一根支柱的基金來源從“收入繳費型”轉(zhuǎn)向“資產(chǎn)繳費型”，要求政府每年將相當于gdp總額0. 75%的原來用于償還國債的金額劃撥給該基金，以補充未來第一根支柱養(yǎng)老金的需求，這樣在養(yǎng)老金支取高峰到來之前，提前進行資金積累工作，資金的積累計劃到2028年終止。

    我國可借鑒此方法，逐年將gdp的一定比例劃撥給社?；?，用于填補現(xiàn)處于“空賬”狀態(tài)的個人賬戶及支付前述的轉(zhuǎn)軌成本，將做實的個人賬戶交由專業(yè)的資產(chǎn)管理機構(gòu)運作，其資產(chǎn)回報可用于抵減下年的gdp撥付額，從而使得做實的個人賬戶處于一個良好的運行狀態(tài)之下，也能緩解老齡化所帶來的支付壓力。

   2、利用龐大和過多的外匯儲備建立主權(quán)養(yǎng)老基金以緩解老齡化為社保制度帶來的財務(wù)支付壓力

    這種方法是近幾十年來世界各國的一個通常做法，尤其近幾十年來，許多經(jīng)濟體將其過多的官方外匯儲備從央行資產(chǎn)負債表中分離出來用于建立主權(quán)養(yǎng)老基金，即完全符合應(yīng)對老齡化的國際慣例，又可解決社保制度的財務(wù)壓力。特別是在我國如今外匯儲備過多，流動性壓力過大的情況下，主權(quán)養(yǎng)老基金的合理籌集及運營，不僅能夠滿足老齡化所帶來的未來社保體系財務(wù)能力的客觀需要，還能實現(xiàn)官方儲備的多元化投資以達到風(fēng)險最小化的目的。

    以加拿大主權(quán)養(yǎng)老基金為例，根據(jù)2007年11月9日發(fā)表的“季度報表”，“截至2007年9月底，加拿大主權(quán)養(yǎng)老基金的規(guī)模已達1231. 48億加元，而2006年9月僅為1015. 54億加元，一年增加了近220億加元，在過去的五年里增加了一倍多，并且增量部分完全來自繳費，一躍成為僅次于美國、日本和挪威的世界第三大主權(quán)養(yǎng)老基金，基本與瑞典主權(quán)養(yǎng)老基金并駕齊驅(qū)，并列第四位。

    從上圖可以看出，加拿大的主權(quán)養(yǎng)老基金呈不斷上升之勢，我國也應(yīng)汲取這方面的經(jīng)驗，利用龐大和過多的外匯儲備建立主權(quán)養(yǎng)老基金以緩解老齡化為社保制度帶來的財務(wù)支付壓力

    3、通過財政激勵等方法刺激個人養(yǎng)老金產(chǎn)品的建立和提高

    不少國家通過各種經(jīng)濟手段對企業(yè)年金給予稅收優(yōu)惠政策，以擴大這些國家第二根支柱“的覆蓋面。政府財稅政策對企業(yè)年金計劃的鼓勵體現(xiàn)在三個環(huán)節(jié):雇主、雇員繳費在稅前列支，從而減少應(yīng)納稅額;企業(yè)年金基金投資運營獲得的收入免稅或推遲納稅;企業(yè)年金支付階段免稅。這對企業(yè)和員工建立與發(fā)展企業(yè)年金起到巨大的激勵作用。而且，不少國家都對繳納給私人養(yǎng)老金基金的款項實行免稅，這也有助于私人養(yǎng)老金基金的建立，在一定程度上緩解了國家對養(yǎng)老金的支付壓力。

    我國現(xiàn)階段雖沒有分養(yǎng)老金為基本養(yǎng)老金、職業(yè)養(yǎng)老保障金和個人自愿購買的養(yǎng)老金三部分，但可借鑒西歐國家的這種做法，對一些可減輕國家養(yǎng)老保險基金支付壓力的投資渠道給予減稅或免稅措施，以鼓勵這些個人養(yǎng)老金產(chǎn)品的建立與發(fā)展，像是對我國個人購買保險中含養(yǎng)老保險部分的可給予一定比例的免稅。

    4、適當提高法定退休年齡，有步驟地引入一定數(shù)量的目前還處于青壯年時期的流動人口

第3篇

【論文摘要】我國人口老齡化的加快對現(xiàn)行的社會養(yǎng)老保障體系提出了更加嚴峻的挑戰(zhàn)，而我國的養(yǎng)老保障體系還存在著諸多的問題，很難滿足現(xiàn)階段對養(yǎng)老保險基金支付的需求。本文試從我國養(yǎng)老保障體系存在的問題切入，就老齡化背景下，我國的養(yǎng)老保障體制改革提出自己的建言。

一、人口的老齡化及其給養(yǎng)老保障體系帶來的問題

(一)我國正處于人口老齡化階段

人口老齡化，是指在一個國家或地區(qū)因人均預(yù)期壽命的不斷延長而使老年人口在總?cè)丝谥械谋戎厣仙腿丝谀挲g構(gòu)成老化的社會發(fā)展過程。國際社會通常把年滿60歲及以上的人口稱為老齡人口，把60歲及以上的人口占總?cè)丝诒戎?0%或65歲及以上人口占總?cè)丝诒戎?%以上的國家或地區(qū)成為“老年型國家”或“老年型地區(qū)”。‘

據(jù)第五次全國人口普查數(shù)據(jù)顯示，截止2000年11月1日零時，全國65歲以上人口占總?cè)丝诒戎貫?. 96%，己基本達到國際公認老齡化標準。z據(jù)估計，我國60歲以上人口占總?cè)丝诒戎貜?005年的12. 93%將上升到2020年的24. 69%，到2036年將高達29.58%; 65歲以上人口將從2005年的9. 01%上升到2020年的20. 42%，到2040年將高達23. 74%0換言之，從2000年中國進入老齡化社會開始算起，在短短20年間，中國的老齡化程度將達到現(xiàn)在老齡化最為嚴重的歐洲發(fā)達國家水平，完成歐洲老齡化進程半個世紀走過的歷程，速度之快可謂驚人。

(二)人口老齡化給養(yǎng)老保險制度帶來的問題

與世界上其它人口老齡化國家相比，我國人口老齡化具有人數(shù)多、增長快、超前于社會發(fā)展水平等特點。歐洲國家一般在半個世紀的發(fā)展歷程中，積累了相當?shù)纳鐣敻?，具備了滿足老齡化帶來的日益增多的養(yǎng)老保險金需求的能力，通常稱之為先富后老;而我國老齡人口的快速增長，是在經(jīng)濟基礎(chǔ)還較為薄弱、整個社會經(jīng)濟尚處于不發(fā)達狀態(tài)的條件下出現(xiàn)的，即存在著未富先老的情況，這也就意味著老齡化會對我國的養(yǎng)老保障體系提出更為嚴峻的挑戰(zhàn)。

隨著老齡化的到來，越來越多的人達到法定退休年齡，而年輕勞動力資源卻相對缺乏，就會出現(xiàn)養(yǎng)老保障基金的支取顯著增加，而基金的繳納卻越來越少的嚴峻形勢。另外，因為生活條件的改善，人們的壽命越來越長，使得領(lǐng)取養(yǎng)老保障基金的人數(shù)與日俱增。因此，我國必將在籌集養(yǎng)老保險金方面面臨嚴重的問題。

二、我國現(xiàn)行的養(yǎng)老保障模式存在的問題

1、養(yǎng)老保險基金入不敷出，個人賬戶處于“空賬”運行狀態(tài)

隨著人口老齡化的到來，達到獲得養(yǎng)老保險標準的人越來越多，養(yǎng)老保險賬戶收支難以平衡，養(yǎng)老金賬戶面臨嚴重的清償危機。我國目前改革的主要方向是將個人賬戶做實，并將做實以后的個人賬戶基金投入資本市場使其保值增值。但是完成養(yǎng)老體系這一轉(zhuǎn)軌和個人賬戶的做實，需要一筆數(shù)額巨大的轉(zhuǎn)軌成本。由于目前轉(zhuǎn)軌成本的不到位，我們現(xiàn)在只能繼續(xù)地實行過去的“現(xiàn)收現(xiàn)付制”的養(yǎng)老保險體系，即將當前就業(yè)人納的養(yǎng)老保險金作為退休人口的養(yǎng)老金支付，也就是所謂的個人賬戶處于“空賬”的運作狀態(tài)。

在現(xiàn)收現(xiàn)付模式下，老年人口不斷增加，養(yǎng)老費用的支出也必然相應(yīng)增加。通過下圖可見:

圖表顯示，老年撫養(yǎng)比在不斷增加，養(yǎng)老金與工資比也在不斷增加，這意味著現(xiàn)實勞動力得到的工資中用于養(yǎng)老金的比例在不斷增加，給現(xiàn)實勞動力造成的壓力可想而知。

2、農(nóng)村養(yǎng)老保險制度落后，統(tǒng)籌城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險體系步伐緩慢

據(jù)第五次人口普查公布的數(shù)據(jù)，我國目前農(nóng)村人口80739萬人，占全國人口的63. 91%。按全國平均老齡化程度10%來計算，大約有8000萬的老年人口，然而這還是9年前的數(shù)據(jù)，最近這兩年老齡化人口的比例有增長的趨勢。

我國是一個發(fā)展中國家，國家的財力有限。在農(nóng)村經(jīng)濟較為發(fā)達，農(nóng)民收入較高，農(nóng)村集體的經(jīng)濟實力較強的地區(qū)，農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的開展還不會遇到太大的障礙，但畢竟我國大部分農(nóng)村經(jīng)濟不發(fā)達，集體無力或不愿對農(nóng)村社會養(yǎng)老保險給予補助，絕大部分農(nóng)民得不到任何補貼，結(jié)果造成“個人繳納為主”成了“完全由個人繳納”，農(nóng)村社會養(yǎng)老保險缺乏社會保險應(yīng)有的社會性和福利性，也沒有國家、集體、個人義務(wù)的強制性，基本上是一種強制性儲蓄，社會養(yǎng)老保險有其名無其實。

3、我國資本市場嚴重滯后于養(yǎng)老保障制度改革的發(fā)展，成為我國養(yǎng)老保障模式由現(xiàn)收現(xiàn)付制向部分積累制模式轉(zhuǎn)變的瓶頸和掣肘

我國資本市場存量遠遠落后于世界平均水平，而制約我國資本市場在積累制養(yǎng)老保障模式建立過程中發(fā)揮作用的因素主要包括:

(1)資本市場不成熟，投資風(fēng)險較大。目前我國的資本市場發(fā)育還不完善，在制度設(shè)計和監(jiān)管體系等多方面都存在不小的問題;

(2)養(yǎng)老基金投資渠道狹窄，缺乏保值增值的途徑。對滾存結(jié)余的養(yǎng)老基金長期以來局限于存銀行或購買國家債券，基金增值保值無從實現(xiàn);

(3)養(yǎng)老基金市場化運作剛剛起步，競爭格局尚未形成，經(jīng)營能力還有待提高。

三、人口老齡化現(xiàn)狀下我國的養(yǎng)老保險改革

以上分析了在人口老齡化的現(xiàn)狀下，我國養(yǎng)老保險制度存在的問題，針對以上問題，應(yīng)努力推進養(yǎng)老保險制度改革，化解人口老齡化所帶來的壓力。

1、借鑒西歐國家養(yǎng)老金改革的方法，凍結(jié)“人均第一支柱”的養(yǎng)老金金額，將資金來源由“收入繳費型”轉(zhuǎn)入“資產(chǎn)繳費型”

比如在荷蘭，為適應(yīng)人口老齡化的到來，其將養(yǎng)老金改革的重點放在增加第一支柱的資金來源上。該國將第一根支柱的基金來源從“收入繳費型”轉(zhuǎn)向“資產(chǎn)繳費型”，要求政府每年將相當于GDP總額0. 75%的原來用于償還國債的金額劃撥給該基金，以補充未來第一根支柱養(yǎng)老金的需求，這樣在養(yǎng)老金支取高峰到來之前，提前進行資金積累工作，資金的積累計劃到2028年終止。

我國可借鑒此方法，逐年將GDP的一定比例劃撥給社?；?，用于填補現(xiàn)處于“空賬”狀態(tài)的個人賬戶及支付前述的轉(zhuǎn)軌成本，將做實的個人賬戶交由專業(yè)的資產(chǎn)管理機構(gòu)運作，其資產(chǎn)回報可用于抵減下年的GDP撥付額，從而使得做實的個人賬戶處于一個良好的運行狀態(tài)之下，也能緩解老齡化所帶來的支付壓力。 2、利用龐大和過多的外匯儲備建立主權(quán)養(yǎng)老基金以緩解老齡化為社保制度帶來的財務(wù)支付壓力

這種方法是近幾十年來世界各國的一個通常做法，尤其近幾十年來，許多經(jīng)濟體將其過多的官方外匯儲備從央行資產(chǎn)負債表中分離出來用于建立主權(quán)養(yǎng)老基金，即完全符合應(yīng)對老齡化的國際慣例，又可解決社保制度的財務(wù)壓力。特別是在我國如今外匯儲備過多，流動性壓力過大的情況下，主權(quán)養(yǎng)老基金的合理籌集及運營，不僅能夠滿足老齡化所帶來的未來社保體系財務(wù)能力的客觀需要，還能實現(xiàn)官方儲備的多元化投資以達到風(fēng)險最小化的目的。

以加拿大主權(quán)養(yǎng)老基金為例，根據(jù)2007年11月9日發(fā)表的“季度報表”，“截至2007年9月底，加拿大主權(quán)養(yǎng)老基金的規(guī)模已達1231. 48億加元，而2006年9月僅為1015. 54億加元，一年增加了近220億加元，在過去的五年里增加了一倍多，并且增量部分完全來自繳費，一躍成為僅次于美國、日本和挪威的世界第三大主權(quán)養(yǎng)老基金，基本與瑞典主權(quán)養(yǎng)老基金并駕齊驅(qū)，并列第四位。

從上圖可以看出，加拿大的主權(quán)養(yǎng)老基金呈不斷上升之勢，我國也應(yīng)汲取這方面的經(jīng)驗，利用龐大和過多的外匯儲備建立主權(quán)養(yǎng)老基金以緩解老齡化為社保制度帶來的財務(wù)支付壓力

3、通過財政激勵等方法刺激個人養(yǎng)老金產(chǎn)品的建立和提高

不少國家通過各種經(jīng)濟手段對企業(yè)年金給予稅收優(yōu)惠政策，以擴大這些國家第二根支柱“的覆蓋面。政府財稅政策對企業(yè)年金計劃的鼓勵體現(xiàn)在三個環(huán)節(jié):雇主、雇員繳費在稅前列支，從而減少應(yīng)納稅額;企業(yè)年金基金投資運營獲得的收入免稅或推遲納稅;企業(yè)年金支付階段免稅。這對企業(yè)和員工建立與發(fā)展企業(yè)年金起到巨大的激勵作用。而且，不少國家都對繳納給私人養(yǎng)老金基金的款項實行免稅，這也有助于私人養(yǎng)老金基金的建立，在一定程度上緩解了國家對養(yǎng)老金的支付壓力。

我國現(xiàn)階段雖沒有分養(yǎng)老金為基本養(yǎng)老金、職業(yè)養(yǎng)老保障金和個人自愿購買的養(yǎng)老金三部分，但可借鑒西歐國家的這種做法，對一些可減輕國家養(yǎng)老保險基金支付壓力的投資渠道給予減稅或免稅措施，以鼓勵這些個人養(yǎng)老金產(chǎn)品的建立與發(fā)展，像是對我國個人購買保險中含養(yǎng)老保險部分的可給予一定比例的免稅。

4、適當提高法定退休年齡，有步驟地引入一定數(shù)量的目前還處于青壯年時期的流動人口