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《比較教育研究雜志》2015年第七期

美國經(jīng)過20多年的司法實(shí)踐積累，對(duì)高校騷擾言論的管制已日臻完善和成熟。本文擬以美國的法治實(shí)踐為對(duì)象，對(duì)高校騷擾言論的管制焦點(diǎn)、管制目的、對(duì)象、程度等進(jìn)行闡述，以期為我國遏制高校不當(dāng)言論，重塑教師道德規(guī)范提供借鑒。

一、高校騷擾言論管制焦點(diǎn)：騷擾言論

管制與言論自由保障的沖突言論侵犯是一種常見的性騷擾形態(tài)。依據(jù)1997年美國教育部的指導(dǎo)原則，違法的高校騷擾言論可以分為“交換利益型”和“敵意環(huán)境型”兩類?！敖粨Q利益型”是指行為人暗示或者明示被害人順從其不受歡迎的騷擾言論，就能獲得求學(xué)、就業(yè)方面的教育利益，否則就會(huì)受到不利對(duì)待。這類騷擾的被害人通常會(huì)具備經(jīng)濟(jì)性（economic）、有形（tangible）的物質(zhì)損失，因?yàn)樗麄兊目荚囋u(píng)優(yōu)、畢業(yè)推薦都需要建立在對(duì)教師不當(dāng)要求的默許之上。依據(jù)民權(quán)法第七章，只要被害人能證明其受到教師的脅迫、勒索或者恐嚇而不得不順從，行為人就需要承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。

本文不再討論這一情形。而“敵意環(huán)境型”則是指行為人通過展示圖像、文字、物品，或發(fā)表歧視、侮辱言論等方式損害了他人的人格尊嚴(yán)，令人心生畏懼，感覺置身于“脅迫性、敵意性、冒犯性”的環(huán)境中，進(jìn)而影響其學(xué)習(xí)、生活。[2]從字面意思來看“，敵意環(huán)境型”騷擾言論的特別之處在于：不同于其他騷擾均強(qiáng)調(diào)受害人的某項(xiàng)人身權(quán)利被侵害，該騷擾的規(guī)范對(duì)象是整個(gè)環(huán)境而非具體權(quán)利。具體而言，行為人通過不當(dāng)言論或態(tài)度開展攻勢，給被害人營造出有“敵意、脅迫、冒犯性的氛圍”。[3]這里的言論表達(dá)方式不限于面對(duì)面的接觸，還有媒體、網(wǎng)絡(luò)、電郵、手機(jī)視訊等。在美國，“敵意環(huán)境型”騷擾言論的行為人同樣需要承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任、精神損害賠償責(zé)任。而且，所在高校也要一并承擔(dān)連帶民事責(zé)任。但是，“敵意環(huán)境型”騷擾言論的管理與言論自由保障之間的潛在沖突引起了激烈的憲法爭議。從公民權(quán)利的角度來看，“敵意環(huán)境型”騷擾言論的管制容易與第一憲法修正案的言論自由相沖突。而且，言語或者態(tài)度造成的傷害僅是情感效果，一般遠(yuǎn)不及肢體動(dòng)作來得劇烈，是否也應(yīng)受罰往往受到質(zhì)疑。另外，如果在大學(xué)校園中實(shí)施言論管制，言論自由需要得到特殊考慮。在“約翰遜案”（Texasv.Johnson）中，最高法院指明“言論自由的真諦是，國家不能因?yàn)槟秤^點(diǎn)的內(nèi)容令人生厭或不被認(rèn)同，就限制公民自由表達(dá)”。很多人強(qiáng)調(diào)大學(xué)校園中言論自由的崇高地位，認(rèn)為大學(xué)是培養(yǎng)公民的搖籃，也是學(xué)生和社會(huì)汲取知識(shí)和學(xué)會(huì)尊重不同聲音的地方，應(yīng)當(dāng)容許自由交流。而言論管制將某些想法列為禁忌，束縛思想交流與真理發(fā)現(xiàn)，徒增個(gè)人的恐慌和社會(huì)的寒蟬效應(yīng)?！按髮W(xué)應(yīng)是言論的自由市場，對(duì)言論的限制規(guī)定是對(duì)大學(xué)的詛咒”。[6]因此，如何平衡基于女性主義脈絡(luò)的騷擾言論管制，與基于自由主義脈絡(luò)的言論自由保障兩者之間的沖突，合理劃定“敵意環(huán)境型”騷擾言論的內(nèi)涵，成為高校騷擾言論管制中的關(guān)鍵。

二、“敵意環(huán)境型”騷擾言論管制的目的

如何在管制高校騷擾言論的同時(shí)又不侵犯公民的言論自由，取決于社會(huì)公眾和司法機(jī)構(gòu)對(duì)高校的認(rèn)識(shí)。一些人認(rèn)為大學(xué)的獨(dú)特之處在于不受拘束的言論自由，某項(xiàng)言論是否正確，應(yīng)由言論市場上的公眾判斷，而非某個(gè)社會(huì)機(jī)構(gòu)、個(gè)人去預(yù)先判斷。在諸多言論的競爭下，言論終究會(huì)被大眾發(fā)現(xiàn)其是否荒謬。言論自由的保障有助于讓人們不受阻撓地發(fā)言和取得信息，讓開放市場來決定哪些言論具有說服力。因此，美國憲法確立了言論自由保障的“內(nèi)容中立”架構(gòu)，即政府應(yīng)當(dāng)對(duì)任何價(jià)值取向的言論保持寬容和中立立場，言論管制一般不涉及言論表達(dá)的內(nèi)容。教育部門從促進(jìn)民主思辨與文化多元價(jià)值的脈絡(luò)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)支持各種言論立足于校園，為促進(jìn)學(xué)生的理性思辨、不同階層參與公共對(duì)話營造機(jī)會(huì)。從這種見解出發(fā)，政府不應(yīng)過多干預(yù)大學(xué)校園的言論，維護(hù)師生的自我表達(dá)機(jī)會(huì)。然而，更多的人認(rèn)為大學(xué)也應(yīng)當(dāng)是禮貌、包容和尊重人格尊嚴(yán)的地方，應(yīng)當(dāng)拋棄盲目的男尊女卑偏見。如有學(xué)者提出，高校騷擾言論的管制有助于促進(jìn)言論自由。這是因?yàn)?，在高等教育環(huán)境中，思想自由市場的形成需要讓不同背景的群體都能參與和發(fā)聲。言論管制可以幫助居于弱勢地位的女性群體自由表達(dá)意見，從而維護(hù)教育活動(dòng)的多元性參與。而且，校園中的性別不平等、性別歧視等現(xiàn)象也會(huì)隨之扭轉(zhuǎn)和減少。誠如學(xué)者所言：“大學(xué)有責(zé)任支持終結(jié)歧視的言論管制，并譴責(zé)造成歧視的不當(dāng)言論?！盵7]還有學(xué)者認(rèn)為，限制校園中的言論騷擾有助于大學(xué)生健康成長。很多剛剛成年的學(xué)生初次離家求學(xué)，心理發(fā)展還處于脆弱階段，在心智發(fā)展、自我定位、社會(huì)生活方面都非常依賴學(xué)校和教師。

一旦遭到言論騷擾，學(xué)生就會(huì)無法專注學(xué)習(xí)，失去良好的學(xué)習(xí)成長環(huán)境。[8]鑒于上述認(rèn)識(shí)，美國法院從高校的教育目的入手，認(rèn)為如果騷擾言論對(duì)教育活動(dòng)構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性干擾和中斷”，教育部門的言論管制就不違反憲法第一修正案。這就意味著，高校有權(quán)為了實(shí)現(xiàn)其教育任務(wù)而合理管制“敵意環(huán)境型”騷擾言論。如在“新罕布什爾大學(xué)案”（Silvav.UniversityofNewHampshire）中，高校的騷擾防治規(guī)定中要求禁止“具有性本質(zhì)的言論，包括持續(xù)或反復(fù)性的幽默言行”。此案中，一位英文教師由于在課堂上經(jīng)常講色情小故事、打不雅的比喻而被學(xué)校處罰。該教師不服而訴至法院，但遭到敗訴。聯(lián)邦地方法院明確指出，高校固然應(yīng)當(dāng)維護(hù)課堂的言論自由，但是也有權(quán)出于維護(hù)“良好教學(xué)環(huán)境”的需要，合理限制違法的騷擾言論。第三巡回上訴法院進(jìn)一步在“圣貝納迪諾谷學(xué)院案”（Cohenv.SanBernardinoVal-leyCollege）中指出，言論自由并不意味著大學(xué)教師可以隨心所欲地說話。大學(xué)教師負(fù)有維護(hù)教學(xué)環(huán)境的義務(wù)，需要尊重學(xué)生的受教育權(quán)和教育學(xué)生尊重他人權(quán)利。具體而言，依據(jù)與大學(xué)教育目的關(guān)聯(lián)程度的不同，言論管制可將整個(gè)校園大致分為三類場所：一是課堂教室，該區(qū)域與教育任務(wù)密切相關(guān)，教育機(jī)構(gòu)負(fù)有嚴(yán)格監(jiān)督師生言行，保障學(xué)生免受“敵意環(huán)境型”騷擾言論冒犯的職責(zé)。二是街道、餐廳、走廊、交誼廳等公共空間，該區(qū)域類似于市政大廳、公園等“公共論壇”，對(duì)言論自由的保障較強(qiáng)。不過，如果行為人持續(xù)性的騷擾言論嚴(yán)重影響被害人參與教育、學(xué)習(xí)活動(dòng)，校方仍然有權(quán)管制。[11]三是學(xué)生宿舍，該區(qū)域有類似于家的性質(zhì)，學(xué)生享有高度自主性，因此教育機(jī)構(gòu)一般不予介入。而且，言論管制只能和教育管理目的相聯(lián)系，必須是基于教育管理的緊迫需要，不能僅僅為了禁止性別歧視而實(shí)施管制。如在“天普大學(xué)案”（Dejohnv.TempleUniversity）中，[12]高校的反性別歧視規(guī)則為避免冒犯女性，嚴(yán)禁師生發(fā)表任何“具有性或性別動(dòng)機(jī)”的言論。某歷史系研究生在課堂討論中否定女性參軍參戰(zhàn)、參與宗教信仰，因而被罰。他以言論自由受到侵犯為由，訴至法院。第三巡回上訴法院判決該校規(guī)違憲無效。法院指出，該校的反性別歧視規(guī)則的界限模糊，管制的言論范圍過寬。只有當(dāng)騷擾言論影響到他人的學(xué)習(xí)和生活環(huán)境，危害到整體教學(xué)秩序時(shí)，教育機(jī)構(gòu)才有權(quán)管制。原告的課堂發(fā)言僅僅是合理的意見表達(dá)和學(xué)術(shù)交流，并未影響到整體的教學(xué)環(huán)境，不應(yīng)限制。

三、“敵意環(huán)境型”騷擾言論管制的對(duì)象

依據(jù)最高法院的“雙階理論”（two-leveltheory），言論自由的憲法保障亦非絕對(duì)。該理論將言論劃分為高價(jià)值言論和低價(jià)值言論兩種，并分別給予不同程度的保障。高價(jià)值言論具有確保個(gè)人表現(xiàn)自我、促進(jìn)社會(huì)交流和追求真理的民主功能，憲法對(duì)此給予高度保障。法院對(duì)高價(jià)值言論的管制措施會(huì)采取嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。與此相對(duì)，低價(jià)值言論包括淫蕩與猥褻言論、粗俗言論、誹謗言論、侮辱言論、挑釁言論、兒童色情與商業(yè)性言論。[14]這些言論社會(huì)價(jià)值低，因此憲法較少保障乃至不予保障。此外，仇恨言論也是一種受到嚴(yán)格限制的低價(jià)值言論，是指針對(duì)特定族群故意貶抑、威嚇或煽動(dòng)暴力及偏見的言論。高校騷擾言論若是嚴(yán)重到構(gòu)成猥褻、誹謗或挑釁的程度，一般不會(huì)得到憲法的保障。但是，憲法對(duì)這些違法言論的界定非常嚴(yán)格，并非所有的騷擾言論都能被直接納入其中。只有從憲法保障言論價(jià)值的目的出發(fā)，具體判斷某項(xiàng)言論促進(jìn)社會(huì)價(jià)值的程度，才能判定出該言論是否值得保障。據(jù)學(xué)者歸納，高校騷擾言論主要包括性暗示言論和性別歧視言論兩類。其中，性暗示言論和絕大多數(shù)性別歧視言論并不具有社會(huì)價(jià)值，教育部門將這些言論確立為“敵意環(huán)境型”騷擾言論并加以處罰。不過，性別歧視言論當(dāng)中存在著兩種例外情形，它們不屬于違法言論。第一種是，情節(jié)輕微的性別歧視言論。例如有些嘲諷和取笑言論并無達(dá)到嚴(yán)重程度，典型的如“你是個(gè)蠢花瓶”，“女生天生不如男生優(yōu)秀”。又如有些教師偶爾為之的粗鄙口頭禪、隨意評(píng)論，如“變態(tài)”等。第二種是，含有政治表達(dá)內(nèi)容的冒犯言論。最高法院多次強(qiáng)調(diào)，如果一項(xiàng)高校言論的內(nèi)容涉及政治表達(dá)，雖然形式上具有冒犯性，教育部門不得貿(mào)然禁止。如在“圣貝納迪諾谷學(xué)院案”中，法院認(rèn)為令人不快的性別歧視言論中不乏有公益性的政治性言論。例如與性道德、性別政治議題相關(guān)的政治宗教言論，這些內(nèi)容涉及言論自由的核心領(lǐng)域，因此，也受法律保護(hù)。還有學(xué)者指出，有的課堂發(fā)言雖然由于情緒性表達(dá)而引發(fā)不快，但是它的主題是探討男女在政治社會(huì)中的定位、同性戀的社會(huì)評(píng)價(jià)或?qū)ふ胰藗儗?duì)性的適當(dāng)態(tài)度，有助于健全民主程序和追求真理。因此，這類發(fā)言不算是“敵意環(huán)境型”騷擾言論。

四“、敵意環(huán)境型”騷擾言論管制的程度

“敵意環(huán)境型”騷擾言論的管制目的在于保障學(xué)生免于受到不當(dāng)言論的冒犯。但是，即便教師的騷擾言論屬于低價(jià)值言論而且具有冒犯性，教育部門也不能輕易加以管制。只有當(dāng)言論的冒犯程度嚴(yán)重到受害人無法行使受教育權(quán)的程度時(shí)，教育部門的言論管制措施才算合法。美國教育部于1986年援引全美就業(yè)平等委員會(huì)（EEOC）的《性騷擾指南》，將“敵意環(huán)境型”騷擾言論的判斷要件界定為：一是與“性與性別”密切有關(guān)；二是不受被害人的歡迎；三是對(duì)被害人的學(xué)習(xí)、生活產(chǎn)生嚴(yán)重的影響，足以造成“使人感受到脅迫、敵意或冒犯性”的環(huán)境。其中，第三條關(guān)于“言論冒犯的嚴(yán)重程度”的判斷是實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)。從條文來看，“敵意”、“脅迫”、“冒犯”的內(nèi)涵模糊，因而“言論冒犯的嚴(yán)重程度”很難做出判斷。最高法院雖然在“海瑞斯案”中提出要結(jié)合言論的發(fā)生頻度、嚴(yán)重程度、冒犯程度、是否影響被害人的學(xué)習(xí)生活等因素做綜合判斷，但是，法院仍然無法說明何種因素具有決定性，以及各項(xiàng)考察因素之間的重要性排序。斯卡利亞法官一度認(rèn)為“言論冒犯的嚴(yán)重程度”的條款屬于擺設(shè)，淪為無法指導(dǎo)司法實(shí)踐的“禮貌守則”。法律難以界定言論的冒犯程度，不符合第一憲法修正案對(duì)言論管制的“禁止模糊”（voidforvague-ness）要求，將會(huì)給言論自由保障帶來巨大威脅。一方面，個(gè)人無法預(yù)知違法性標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致其容易在不知情的情況下觸法受罰，從而產(chǎn)生恐慌心態(tài)和噤聲效應(yīng)。另一方面，高校、教育機(jī)構(gòu)為了規(guī)避雇主連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，往往制定嚴(yán)格的言論預(yù)先管制措施，過度鉗制師生的言論自由。有鑒于此，司法實(shí)務(wù)中近年來援引“被俘虜?shù)穆牨娎碚摗保╟aptiveaudience）作為判斷言論冒犯程度的標(biāo)準(zhǔn)?！氨环?shù)穆牨娎碚摗笔滓娪凇叭怂拱浮保⊿axev.StateCollegeAreaSchoolDistrict）判決，其核心是根據(jù)聽眾回避言論的可能性來判斷言論冒犯的嚴(yán)重程度。簡言之，被害人是否已經(jīng)達(dá)到無法回避騷擾言論的程度。如果被害人可輕易回避，如退選課程或選擇不接騷擾電話，則騷擾言論未達(dá)到“脅迫、敵意或冒犯”的嚴(yán)重程度。反之，如果被害人無法回避，如行為人對(duì)特定受害人進(jìn)行持續(xù)性的邀約或展示色情圖片，則騷擾言論就構(gòu)成“敵意環(huán)境型”騷擾言論。其實(shí)，“被俘虜?shù)穆牨娎碚摗斌w現(xiàn)出的是對(duì)公民免受騷擾言論冒犯之自由的保障。言論自由的保護(hù)范圍包括表達(dá)自由、不表達(dá)的自由、接受自由、不接受的自由四類?！懊馐茯}擾言論冒犯之自由”就屬于不接受的自由。當(dāng)公民的表達(dá)自由與聽眾的不接受自由沖突時(shí)，法律優(yōu)先保障的是公民的表達(dá)自由，其他人可以選擇離場或者不予理睬。只有當(dāng)冒犯言論是針對(duì)某人并致其無法回避時(shí)，政府才會(huì)轉(zhuǎn)而保障聽眾的不接受自由。如在“博納案”（Bonnellv.Lorenzo）中，[一名大學(xué)英文教師由于使用粗俗的課堂用語、帶有嘲諷和暗示色彩的猥褻評(píng)論而被學(xué)校處罰。該教師堅(jiān)稱其用語沒有針對(duì)任何學(xué)生，因而訴至法院。法院判決原告敗訴。法院指出學(xué)生在教室中難以回避令其不安的教師言論，屬于被騷擾言論俘虜?shù)穆牨?。騷擾言論的冒犯程度是否達(dá)到“被俘虜?shù)穆牨姟睒?biāo)準(zhǔn)，主要依據(jù)學(xué)生所處的學(xué)習(xí)環(huán)境而定。如某項(xiàng)課程是選修還是必修；學(xué)校是否提供有替代性課程；學(xué)生事前對(duì)教師的教材選擇、教課方式與授課內(nèi)容是否了解。學(xué)生如果無法通過調(diào)課、選課等方式回避教師的騷擾言論，就意味著騷擾言論已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重冒犯的程度。

五、美國法治對(duì)我國的啟示

參照美國的法治經(jīng)驗(yàn)，不難發(fā)現(xiàn)我國的相關(guān)法治存在著值得深思和改善的問題：第一，法律對(duì)高校騷擾言論缺乏明確的違法性界定，嚴(yán)重阻礙言論管制的功能發(fā)揮。我國迄今為止沒有一部法律、法規(guī)或司法解釋準(zhǔn)確地界定了“性騷擾”的內(nèi)涵與外延。《婦女權(quán)益保護(hù)法》作為將“性騷擾”入法的唯一國家層面立法，僅規(guī)定“任何人不得進(jìn)行性騷擾”而未描述其構(gòu)成要件。從上海、江蘇、北京的地方性法規(guī)來看，立法已經(jīng)將“語言、短信形式”的性騷擾納入到法律調(diào)整范圍，但是，這些規(guī)范對(duì)性騷擾的特征歸納粗疏。性騷擾、騷擾言論的管制內(nèi)涵與范圍不確定，使實(shí)務(wù)判斷缺乏必要的客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這不僅在法理上違反法治的明確性要求，而且在實(shí)踐中難以解決言論管制“執(zhí)法軟”的問題。美國法的“敵意環(huán)境型”騷擾言論從邏輯角度準(zhǔn)確界定了騷擾言論的特征，指明保護(hù)公民免受騷擾言論俘虜?shù)姆傻拙€，值得借鑒。第二，沒有從教育權(quán)的角度深入思考高校騷擾言論管制的目的。近年來，我國從師德規(guī)范的角度直接導(dǎo)出高校騷擾言論管制的法律意義。這一舉動(dòng)無疑具有道德感召力，但這些只是概括性的道德宣示規(guī)范，言論管制的目的并沒有得到有力的證立。從法治思維的層面考慮，高校騷擾言論的管理應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)“對(duì)良好教育環(huán)境的維護(hù)”和“對(duì)學(xué)生的照顧”。美國法在這方面的嘗試，跳出“保障性別平等”的單一窠臼，為我國指明了高校騷擾防治的新思路。第三，性別平等與高校言論自由之間的基本權(quán)利沖突沒有得到審慎思考和有效解決。在大學(xué)校園，對(duì)“敵意環(huán)境型”騷擾言論的管制意味著政府要以限制其他人的言論自由為代價(jià)，保障弱勢群體的言論自由與教育權(quán)?？v觀我國高校騷擾言論的相關(guān)規(guī)定，未涉及言論自由的內(nèi)容。為解決該問題，可借鑒美國對(duì)管制目的之關(guān)聯(lián)性判斷、受限言論的類型化處理、言論侵害的嚴(yán)重程度界定等方面的經(jīng)驗(yàn)，更好地回應(yīng)紛繁多樣的現(xiàn)實(shí)問題。

作者：吳亮 單位：華東理工大學(xué)法學(xué)院