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一、法權(quán)關(guān)系的歷史源起：血緣親屬關(guān)系

在法權(quán)關(guān)系的歷史進(jìn)程中，其現(xiàn)象的起源雖然無法準(zhǔn)確地觸摸得到，但是一定有著獨特的社會文化淵源伴隨其生成。要了解東方社會法律文化的特性，不得不將理論研究的視角觸及東方社會基礎(chǔ)組織形態(tài)———村社及其成員。馬克思在研究東方社會法律文化的基因時，始終將落腳點放置于傳統(tǒng)東方原初組織形態(tài)上。他的傳統(tǒng)農(nóng)村法律文化思想與其提出的“亞細(xì)亞生產(chǎn)方式”緊密相連。但是隨著史學(xué)界產(chǎn)出更多的有關(guān)東方社會的研究著作，馬克思認(rèn)識到“東方農(nóng)村公社乃是原生的社會形態(tài)的最后階段和向次形態(tài)過渡的階段”，人類社會的“原始形式”并非亞細(xì)亞生產(chǎn)方式而是氏族組織，這是具有獨立存在價值的社會類型，以此展現(xiàn)出東方獨特的社會發(fā)展道路。馬克思的轉(zhuǎn)變始于對摩爾根在1877年出版的《古代社會》一書的閱讀和理解后。摩爾根在此書中把基于血緣的親屬關(guān)系的歷史變化作為理解人類社會逐步從原始邁向文明社會的一個重要線索。他直截了當(dāng)?shù)刂赋隽巳祟惿鐣冀M織的基本單位是氏族而不是家庭。他較為明確地認(rèn)為“女性世系是原始的，這種世系比男位世系更適合于古代社會的早期狀態(tài)?！币虼耍R克思認(rèn)為在氏族發(fā)展史上，母系社會先于父系社會產(chǎn)生，直接地反對了“父權(quán)制家庭是原始社會的典型家族”的理論主張。進(jìn)而，摩爾根強(qiáng)調(diào)了人類從女系到男系轉(zhuǎn)變也是社會發(fā)生的重大轉(zhuǎn)折點。從此父權(quán)主義萌芽并發(fā)展，促進(jìn)了對偶制家庭的濫觴，基于血緣的正本清源而專偶婚制的新家庭逐步產(chǎn)生。馬克思深刻地洞悉到了摩爾根氏族發(fā)展思想的內(nèi)涵，參透了其背后關(guān)于親屬關(guān)系的歷史演變規(guī)律，認(rèn)識到血緣親屬關(guān)系的演變促進(jìn)了法權(quán)現(xiàn)象的歷史起源。這種血緣親屬關(guān)系的演變是社會生產(chǎn)方式變革和人類繁衍和勞動分工的必然結(jié)果，如此也造成了基于此種關(guān)系的權(quán)利要求的產(chǎn)生。從中，馬克思認(rèn)識到親屬關(guān)系在法律等上層基礎(chǔ)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性地位，并毫不猶豫地指出“同樣，政治的、宗教的、法律的以至一般哲學(xué)的體系，都是如此”。親屬關(guān)系在那個時代，顯然是維系人類群體生活的紐帶，具有基礎(chǔ)性地位。而且親屬關(guān)系的發(fā)展促進(jìn)了人們基于物質(zhì)生活條件的權(quán)利要求的產(chǎn)生。

那么由血緣凝結(jié)而成的親屬關(guān)系在屬性上具有物質(zhì)性，制約和影響著社會基本形態(tài)之下的文化等元素。馬克思因而意識到，研究法權(quán)現(xiàn)象歷史起源的規(guī)律，就必須在上古時代血緣親屬關(guān)系中進(jìn)行把握，研究其發(fā)生發(fā)展的演變。他在考察血緣關(guān)系發(fā)展進(jìn)程后指出了父權(quán)社會制度是社會演進(jìn)的結(jié)果，而法權(quán)關(guān)系也依賴于親屬關(guān)系和制度的發(fā)展。“它以縮影的形式包含了一切后來在社會及其國家廣泛發(fā)展起來的對抗?！狈椒ㄕ撋系霓D(zhuǎn)變，馬克思打開了對于傳統(tǒng)東方社會的法權(quán)關(guān)系研究的新視野。人類社會在發(fā)展進(jìn)程中，“極為相似的事情，但是在不同的歷史環(huán)境中出現(xiàn)就引起了完全不同的結(jié)果”。氏族公社也不例外。它雖然是人類歷史的一個共通的階段，但是在不同的國家與民族會呈現(xiàn)不同的歷史樣態(tài)、進(jìn)程與社會結(jié)果。在個人、社會與國家的三維關(guān)系的原初狀態(tài)上，東方社會與西方社會相比具有顯著的差別，傳統(tǒng)東方社會的血緣關(guān)系色彩更為濃重。受血緣親屬關(guān)系的影響，東方傳統(tǒng)社會的基層組織形態(tài)也逐步發(fā)生變更，氏族邁向家庭最后發(fā)展成東方特有的村社共同體。“除了這個政府之外，整個國家（幾個較大的城市不算在內(nèi)）分為許多村社，它們有完全獨立的組織，自己成為一個小天地?！币簿褪钦f，傳統(tǒng)東方村社的形成與發(fā)展依賴于濃厚的血緣與親屬關(guān)系。村社內(nèi)部以村民和社員為基本單位，以團(tuán)體和親屬會議的形式進(jìn)行治理，這種相對內(nèi)在的組織形式與治理方式，脫離不了親屬間固有的血緣聯(lián)系。羅斯科•龐德也曾指出：“農(nóng)村公社社員是用公社團(tuán)體或親屬會議的名稱來體現(xiàn)的”馬克思較為細(xì)致地觀察到了摩爾根古代社會起源與發(fā)展理論背后的文化機(jī)理，把握住了傳統(tǒng)東方農(nóng)村公社逐步分化血緣親屬關(guān)系，也較為準(zhǔn)確地研析了歷史進(jìn)程中親屬關(guān)系的變更與存續(xù)，深刻地指出基于血緣和親屬關(guān)系而生的宗法關(guān)系的積淀與固守決定著村落型法權(quán)關(guān)系的產(chǎn)生與發(fā)展。未被社會割裂的深藏于社會文化之中的血緣親屬關(guān)系，為傳統(tǒng)東方社會的法律文化發(fā)展留下了深刻的東方印跡，從而鑄造了有別于西方社會的法律文化性格，引發(fā)了東方社會的法律發(fā)展結(jié)果。傳統(tǒng)東方法權(quán)關(guān)系的緣起，對東方法律文化的發(fā)展與延續(xù)產(chǎn)生了深刻的影響，至今印度、中國等法律文化中依稀能見到傳統(tǒng)東方社會血緣親屬關(guān)系的依稀烙印。

二、法律文化的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)：二元土地所有權(quán)

在馬克思關(guān)于古代東方法律文化思想形成之前，他對于法律文化經(jīng)濟(jì)條件基礎(chǔ)的看法是認(rèn)為不存在土地的私有制的。他和恩格斯指出“一切現(xiàn)象的基礎(chǔ)是不存在土地私有制。這甚至是了解東方天國的一把真正的鑰匙?！薄安淮嬖谕恋厮接兄?，的確是了解整個東方的一把鑰匙。這是東方全部政治史和宗教史的基礎(chǔ)?！睎|方社會共同體中“單個人只是占有者，決不存在土地的私有制?！币虼?，公社的團(tuán)體才是土地所有權(quán)的真正主體，土地所有權(quán)更多地表現(xiàn)為共同所有權(quán)形式，公社內(nèi)部的個體成員是土地使用人，而非所有者，只是土地公共財產(chǎn)的體現(xiàn)者。馬克思在考察封建地租時，意識到了在公社所有權(quán)人向封建專制國家交付地租時，表現(xiàn)出了國家對于土地?fù)碛幸欢ǖ膶俚乃袡?quán)。地租這一形式，“是土地所有權(quán)在經(jīng)濟(jì)上的實現(xiàn)，即不同的人借以獨占一定部分土地的法律虛構(gòu)在經(jīng)濟(jì)上的實現(xiàn)。”隨著晚年人類學(xué)筆記的研究，馬克思審視了古代東方社會進(jìn)程中土地所有權(quán)的變化，從而揭示出了東方傳統(tǒng)法律文化的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，有效了解到了古代東方社會變革下，土地公社所有權(quán)與土地專制國家所有權(quán)并存的歷史樣態(tài)。馬克思對古代東方法律文化經(jīng)濟(jì)條件的歷史把握，從英國法學(xué)家約•菲爾所著《印度和錫蘭的雅利安人村社》開始。菲爾強(qiáng)調(diào)“財產(chǎn)觀念沒有超出下述這樣一種認(rèn)識：被一個家庭或個人看作是屬于自己的那一份土地，就是該家庭或個人有權(quán)耕種或請人為之代耕的那部分村社土地。分配土地（只要分配土地的做法還存在）、耕作順序、保證供水、維修圍欄以及其他一切有關(guān)村社這個小群體共同利益的事務(wù)，都由占有一份村社土地的家庭的家長們在潘查亞特會議上安排?！瘪R克思認(rèn)同了作者對于村社共同體對于土地所有權(quán)的歸屬認(rèn)識，同時批評菲爾對于村社結(jié)構(gòu)的理解?！胺茽栠@個蠢驢把村社的結(jié)構(gòu)叫做封建的結(jié)構(gòu)?！薄案鶕?jù)印度的法律，統(tǒng)治者的權(quán)力不得在諸子中分配，這樣一來，歐洲封建主義的主要源泉之一便被堵塞了”。

馬克思看到了村社因為土地權(quán)利要求變化導(dǎo)致的村社的解體，同時也認(rèn)識到了東方傳統(tǒng)社會土地所有權(quán)對于農(nóng)村公社逐步解體過程中所起的作用的差異性。馬克思充分肯定了柯瓦列夫斯基在《公社土地占有制，其解體的原因、進(jìn)程和結(jié)果》中，對土地占有制歷史的考察，尤其贊賞其對于傳統(tǒng)東方社會土地所有制的產(chǎn)生和發(fā)展的歷史規(guī)律與發(fā)展必然的把握?？峦吡蟹蛩够J(rèn)為村社制度“是建立在由各個家庭分別使用把握繼承法屬于它們的特定的公社份地的原則上的”，“農(nóng)村公社，而且是這樣的農(nóng)村公社，即個體份地不是按照距始祖的親屬等級而定，而是按照事實上的占有而定，換言之，即按照實際的耕地情況而定。否則就無法說明，為什么法典中經(jīng)常提到的不是血緣親屬”。隨著專制社會封建化的進(jìn)程，土地所有權(quán)關(guān)系發(fā)生了變化。在封建的領(lǐng)地中，共同體成員逐步向代表貴族和政府官員繳納地租，從而土地的所有權(quán)關(guān)系發(fā)生了重大變化。馬克思發(fā)現(xiàn)了給予地租而產(chǎn)生的傳統(tǒng)東方國家土地所有權(quán)與共同體土地所有權(quán)二元并列的矛盾現(xiàn)象，指出“如果不是私有土地的所有者，而象在亞洲那樣，國家既作為土地所有者，同時又作為主權(quán)者而同直接生產(chǎn)者相對立，那么，地租和賦稅就會合為一體，或者不如說，不會再有什么同這個地租開花不同的賦稅”。事實上，封建的國家以公共利益尤其是國家利益為由，以收取租金的形式實際享有土地所有權(quán)。這樣反而以反向的權(quán)利反惠形式增強(qiáng)了土地的公社所有權(quán)。專職國家賦予傳統(tǒng)的村落共同體一定的耕地和草地，通過國家立法確認(rèn)的形式將一定的宅院和周圍的園圃由小部分的公民耕種，不繳納稅賦，取得的收入作為村社團(tuán)體的集體支出。這樣，二元并存的土地所有權(quán)完全確立，并且在專職統(tǒng)治的過程中形成一定的協(xié)調(diào)和互動，產(chǎn)生出了不同于西方形式的東方法律文化。馬克思也正是在認(rèn)識到人類土地所有權(quán)復(fù)雜性的基礎(chǔ)上，去深刻地把握傳統(tǒng)東方社會較為特殊的法律文化基礎(chǔ)。

三、社會調(diào)整的內(nèi)在機(jī)理：慣俗與司法

西方傳統(tǒng)社會將法律作為社會調(diào)控的主要手段。馬克思考察到了血緣親屬關(guān)系對于社會治理的影響，并充分地認(rèn)識到習(xí)慣、風(fēng)俗與傳統(tǒng)司法成為了東方傳統(tǒng)社會治理的主要方式，具有獨特的發(fā)生與運行機(jī)理。在古印度、古中國為代表的東方，基于血緣親屬關(guān)系而形成的公社共同體和專制國家，建立了以村社為組織形態(tài)的法律調(diào)整機(jī)制，而這種機(jī)制不是以法律制度為主要內(nèi)容，將風(fēng)俗習(xí)慣作為處理村落與村落之間、村落與公社之間、社員與社員之間甚至與國家之間的關(guān)系?！斑@種風(fēng)俗習(xí)慣是公社成員在長期的生產(chǎn)和生活實踐中所形成的、世代相傳的習(xí)俗和慣例。它自發(fā)地調(diào)節(jié)著公社內(nèi)部的各種關(guān)系，體現(xiàn)和保護(hù)著村社全體成員的利益。這些在日常社會生活交往過程中形成的風(fēng)俗習(xí)慣持續(xù)一個時期以后，逐漸地固定化、規(guī)則化和制度化，日益取得法權(quán)的意義，并且由此發(fā)展成為一種村社內(nèi)部自治調(diào)節(jié)的自然法律秩序。”印度《摩奴法典》承認(rèn)國王賦予學(xué)者善人的行為以法律效力的權(quán)力。這些行為只要符合法律習(xí)慣，就發(fā)生法律效力?！傲?xí)慣法提供了主要資料來補(bǔ)充遠(yuǎn)古法典中那些純法律的、特別是純私法的貧乏的規(guī)定，這些規(guī)定起初都是由各村、城市和省的內(nèi)政當(dāng)局調(diào)整的?！瘪R克思觀察到了傳統(tǒng)東方社會調(diào)整的內(nèi)在制度與形式，較為系統(tǒng)地掌握了東方法律文化背景下的社會調(diào)整機(jī)制。他在筆記中摘錄柯瓦列夫斯基《公社土地占有制》的過程中分析認(rèn)為，古印度公社，財產(chǎn)尤其是土地所有者的經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系、社會生活關(guān)系以及親屬關(guān)系等不是由法律來調(diào)節(jié)，而是由當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣風(fēng)俗來調(diào)節(jié)的。例如，“當(dāng)鄉(xiāng)民、牧民之間發(fā)生糾紛時，公社法庭都采用這些習(xí)俗，因為這些習(xí)俗具有自然的約束力”?！霸诜茽栔鞴P記中，馬克思對于菲爾關(guān)于南亞地區(qū)家庭生活與家庭關(guān)系的風(fēng)俗習(xí)慣之描述，同樣表現(xiàn)出濃厚的興趣，諸如關(guān)于在孟加拉所有各階級中普遍盛行的家庭成員共同生活和共同享有財產(chǎn)收益的習(xí)慣，關(guān)于家庭祭祀活動的習(xí)俗，關(guān)于錫蘭的不分居家庭財產(chǎn)享用的協(xié)議與慣例等等?！瘪R克思還認(rèn)真地考察了梅恩的著作，并做了較為詳細(xì)的筆記。馬克思再次確認(rèn)了慣俗在古代東方社會調(diào)整中的機(jī)理的巨大作用。他在評價梅恩對于奧斯丁“主權(quán)者的命令”學(xué)說時，認(rèn)為奧斯丁所論“涉及的只是形式方面”，沒有能夠發(fā)掘出所有法的現(xiàn)象的深刻內(nèi)容與奧妙。馬克思以傳統(tǒng)東方社會的法律調(diào)整以習(xí)慣和風(fēng)俗為切入點，批判奧斯丁的論斷“幼稚可笑”。馬克思對梅恩認(rèn)為古印度風(fēng)俗習(xí)慣具有相對獨立性、穩(wěn)定性和持久性，即使專職的君主也不會簡單任意地改變約定俗成的習(xí)慣規(guī)則，反而會以這些風(fēng)俗習(xí)慣來加強(qiáng)封建統(tǒng)治，強(qiáng)化對基層社會及其成員的治理的觀點予以了積極肯定，認(rèn)為他“在這里放出了‘重炮’”。但是，同時他也較為尖銳地批判了梅恩對于專職國家行政職能與公權(quán)力實施的判斷：“不幸的梅恩本人也根本不知道存在國家（在原始公社等之后）———即政治上組織起來的社會———的地方，國家決不是君主；它不過看來如此”。

馬克思深諳傳統(tǒng)東方社會治理的經(jīng)濟(jì)、政治與文化背景，從而洞悉到了傳統(tǒng)社會調(diào)整的主要方式和基層組織治理的重要特點，認(rèn)識到了慣例與風(fēng)俗是區(qū)別于西方社會治理方式的重要方面，為正確地理解傳統(tǒng)東方法律文化與社會治理提供了有益的線索與科學(xué)的思路?；趥鹘y(tǒng)親屬關(guān)系和土地所有制，社會治理通過村社習(xí)慣與風(fēng)俗來調(diào)控，馬克思在柯瓦列夫斯基的思想中，尋找到了司法權(quán)力與糾紛解決機(jī)制，從而掌握社會治理司法文化現(xiàn)象是東方傳統(tǒng)社會治理的機(jī)制保障?？峦吡蟹蛩够凇豆缤恋卣加兄啤分兄赋鰢伊⒎ù_認(rèn)了印度公社與村落團(tuán)體部分地承擔(dān)了司法職能，并基于共同體的“親屬會議”來實現(xiàn)司法職能。在這樣的權(quán)力下放中，公社村落自治的過程中，夾雜著國家權(quán)力的影子，警察職權(quán)和司法職能成為古代東方基層社會治理的權(quán)力保證。這種權(quán)力下移的樣態(tài)使得社會基層組織變成了國家的法律實施的權(quán)力組織。馬克思說：“它們原先所掌管的社會職能———司法和警察———現(xiàn)在成為由國家托付、責(zé)成和規(guī)定的人?！边@樣傳統(tǒng)東方社會的封建專制國家的統(tǒng)治與村社的共同體親屬治理緊密聯(lián)結(jié)在一起，呈現(xiàn)交叉互動的關(guān)系，構(gòu)筑了一道復(fù)雜多層的社會司法治理體系，為維護(hù)專制統(tǒng)治提供了有效的治理網(wǎng)絡(luò)。馬克思在摘錄柯瓦列夫斯基的《公社土地占有制》時，還較為深入地理解到國家司法職能下沉后，農(nóng)村公社與村落司法職能發(fā)揮具有較為固定與嚴(yán)格的司法程序?！八浟丝峦吡蟹蛩够鞯南率霾牧希涸诠糯《?，農(nóng)村公社內(nèi)部的司法機(jī)構(gòu)審級及其運作程序是很復(fù)雜的，其中包括公社法庭（亦稱公社共同占有者會議）、鄰人法庭（即潘查亞特）、家庭法庭（亦稱家庭會議）、工匠法庭（即工匠會議）等等。公社法庭是村社內(nèi)部的高等審判機(jī)關(guān)，其他諸種法庭都受其制約，鄰人法庭處理的司法對象，其性質(zhì)同中世紀(jì)時日耳曼的馬爾克或公社的司法對象一樣，家庭法庭審理的是不分居的家庭成員的案件，工匠法庭審理的則是手工業(yè)和商業(yè)團(tuán)體成員的糾紛案件?！笨梢?，在村落內(nèi)部司法程序中的權(quán)力配置以及范疇都有分工，司法權(quán)力的關(guān)系較為復(fù)雜，而且以此來保證社會治理的有效運作與進(jìn)行，同時又不免具有濃厚的血緣親屬色彩。

作者：陸俊杰單位：南通大學(xué)校長辦公室