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1987年,哈佛法學(xué)院一位名叫J·McKelvey的3年級學(xué)生發(fā)起了《哈佛法律評論》[以下簡稱:《評論》]——美國第一家由學(xué)生編輯和管理的法學(xué)刊物?!对u論》創(chuàng)刊號的編輯前言聲稱:“本刊由哈佛法學(xué)院學(xué)生在學(xué)年內(nèi)按月出版,其宗旨是推進法律教育,并希望對法律職業(yè)有所裨益。”[1]110年過去了,編輯前言只是變動了幾個字:“本刊由哈佛法學(xué)院學(xué)生每年出版8期?!?/p>
到1995年,美國已經(jīng)有800家左右學(xué)生編輯的法律評論,每年總數(shù)為5000篇左右;在參加美國法學(xué)院聯(lián)合會[AALS]的153所法學(xué)院中,每所法學(xué)院至少有一家法律評論,哈佛法學(xué)院目前有9種學(xué)生編輯的期刊。[2]如今,“法律評論”或者“評論”已經(jīng)成為學(xué)生編輯的法律刊物的代名詞。區(qū)別于法律評論的另一類刊物是“專家法律刊物”——教授、法官、律師主辦的??菩钥?,如:芝加哥大學(xué)法學(xué)院主辦的《法學(xué)研究雜志》[TheJournalofLegalStudies]、美國法學(xué)院聯(lián)合會主辦的《法學(xué)教育雜志》[TheJournalofLegalEducation],這一類刊物共計187家。然而,代表美國法學(xué)最高研究水平的,恰恰不是“專家法律刊物”,而是學(xué)生編輯的法律評論。在1991年,只有一家“專家法律刊物”——《法學(xué)研究雜志》——列入引用最多的20家美國法學(xué)雜志中,其余都是學(xué)生編輯的法律評論。[3]
一百多年來,無論是蘭代爾、安曼斯、龐德這樣一批代表哈佛法學(xué)院聲譽的教授,還是霍爾姆斯、沃倫、波斯納這樣名聲顯赫的法官,他們,無一例外要受法學(xué)院2年級和3年級學(xué)生編輯擺布,他們是否曾經(jīng)被退稿無從一一查考,但,可以斷定:他們都按照學(xué)生編輯的要求修改過文稿。哈佛法學(xué)院的蘭代爾圖書館至今還保留著1942年10月15日龐德帶著幾分慍怒給《評論》主席的信:“為了將文章限制在你要求的篇幅之內(nèi),我已經(jīng)按照建議進行了刪除;對于你提出的改變文章風(fēng)格的要求,我部分采納,部分抗議。但是,我按照原稿,恢復(fù)了被你們修改的某些句子,我必須堅持:應(yīng)按我最后改定的文本付印?!盵4]
《評論》編輯對美國法學(xué)的影響,遠遠不止是他們對作者來稿的生殺予奪大權(quán)。幾十年來,他們制定的“藍皮書”——法律文獻引用規(guī)則——一直是統(tǒng)治美國法律界的基本學(xué)術(shù)規(guī)范,無論教授、法官、律師,只要想,就不能不遵守學(xué)生制定的這部文獻引用法典。[5]美國法官常常引用法律評論文章論證判決的正當(dāng)性。1986年的一份研究報告指出:在19811983年,聯(lián)邦最高法院作出了551個判決,引用法律評論文章多達760次;平均每100個判決引評論論文138次。[6]1990年的一份研究報告指出:聯(lián)邦最高法院引用的論文,25%來自5個所“精英評論”。[7]除了論文質(zhì)量之外,“精英評論”論文引用頻率較高的一個原因是:聯(lián)邦最高法法官的助手大多具有擔(dān)任法律評論編輯的經(jīng)歷。[8]1991年的一份研究報告指出:聯(lián)邦巡回法引用法律評論論文大大少于聯(lián)邦最高法院,11個聯(lián)邦巡回法院的1200份判決僅僅引用法律評論文221次,平均每100個判決引用評論論文18次。[9]但是,所有研究評論引用率的報告一致明,“精英評論”論文的被引用率大大超過一般評論。
對于絕大多數(shù)美國法學(xué)教授來說,法律評論是他們的唯一園地,取得終身教授資格通取決于的質(zhì)量和數(shù)量。盡管這不是明文規(guī)定,也有個別教授在獲得終身資格之前沒有表過任何論文,但,法學(xué)院的終身教授委員會通常將論文作為重要考慮因素。因此,學(xué)生編輯在定程度左右教授晉升。
法律評論在美國法律界引起的爭辯不亞于墮胎、種族平等、懲罰性民事?lián)p害賠償?shù)葻衢T話題邊是激烈的批判:從學(xué)生編輯法律評論的傳統(tǒng)制度、稿件選用程序,到法律評論的文體、文風(fēng),無受到尖銳抨擊。這些批判文章充滿嬉笑怒罵,落筆淋漓酣暢,與一本正經(jīng)的法律評論文體成為鮮對比。[10]另一邊是辯護和反批評:法律評論代表了敢于開拓和創(chuàng)新的美國文化,其對法律教育律職業(yè)功不可沒。[11]自從Rodell教授在1936年首次發(fā)表批判法律評論的文章以來,法律評論直在非議中發(fā)展。如今,法律評論人數(shù)比Rodell時代增加了5倍。批評法律評論的專家承認一事實:作為一種文化遺產(chǎn),法律評論已經(jīng)深入美國法律制度,法律評論的缺陷是美國法律制度本的缺陷,因此,只要整個法律制度沒有實質(zhì)變化,改革法律評論幾乎是沒有希望的。[12]
1991年,斯坦福大學(xué)的4名學(xué)生就法律界如何評價法律評論進行書面問卷調(diào)查。“本次調(diào)查的一個有趣發(fā)現(xiàn)是:盡管對法律評論的批評不斷,接受本次調(diào)查的人認為:法律評論在多方面建樹卓著。在律師、法官和法學(xué)教授中,主張維持現(xiàn)有體制[學(xué)生編輯、學(xué)生定稿]的意見占壓倒優(yōu)勢。大多數(shù)擔(dān)任過評論編輯的人,從兩方面高度評價他們的這一經(jīng)歷,一是提高了技能,二是增強了就業(yè)的資力。雇主錄用雇員的時候,相當(dāng)重視擔(dān)任過評論編輯的求職人,雇主不只是看重評論編輯表彰的精英身份,更看重它蘊涵的教育價值?!盵13]
在紀(jì)念《評論》誕生100周年的一篇回顧報告中,曾擔(dān)任哈佛法學(xué)院院長的GRISWOLD教授寫道:“對于讓學(xué)生主持、編輯這樣一份重要的美國法學(xué)雜志,有人至今感到擔(dān)心。這確實是不同尋常,但是,它就是這么開始的,它的茁壯成長來自它自身的力量,它對我們的法律和法學(xué)教育的貢獻大大超過了發(fā)起人最初的期待和希望……‘既然東西還沒有損壞,何必操心如何修理?’”[14]
學(xué)生發(fā)起、管理和編輯號稱世界一流的法律刊物,學(xué)生修改和決定是否刊登教授、專家的論文,這不僅使外國人感到困惑,連美國其他專業(yè)的教授也感到不可思議。法律評論如何成為一種制度化事實?學(xué)生如何編輯和定稿?學(xué)生參與法律評論的動因是什么?法律評論對美國法律教育產(chǎn)生哪些影響?1996年訪問哈佛法學(xué)院期間,我和教授、學(xué)生、律師討論了這些問題,閱讀了40多篇關(guān)于法律評論的報告。本文目的是向讀者提供一個包含真實信息的、能夠從一個側(cè)面折射中美兩國法律教育和法律文化差異報告,讓讀者通過比較,發(fā)現(xiàn)和思考一些問題。
二、作為制度化事實存在的《評論》
[一]《評論》的組織和管理在初創(chuàng)時期,《評論》的組織形式是“哈佛法學(xué)評論基金”,該基金是為了在麻州劍橋出版法學(xué)雜志而成立的一個合伙。1902年,基金改組為一個非營利性法人社團——哈佛法學(xué)評論社團[以下簡稱:社團],該組織形式一直延續(xù)至今。社團成員分為有表決權(quán)成員和無表決權(quán)成員,全部現(xiàn)任編輯為有表決權(quán)的成員,非編輯的托管委員會成員和已經(jīng)離任的編輯為無表決權(quán)成員。社團決策機構(gòu)是托管委員會,托管委員會與社團之間是信托關(guān)系,社團是受益人,托管委員會是受托人。托管委員會成員由《評論》主席、《評論》司庫、現(xiàn)任哈佛法學(xué)院院長、2名教授和社團司庫組成。社團司庫由托管委員會選舉產(chǎn)生,社團司庫根據(jù)托管委員會授權(quán)對社團的全部財產(chǎn)擁有法律上的占有權(quán),并得以社團名義受贈、獲益、投資、抵押、處分財產(chǎn)。200美元以上的開支必須由社團司庫批準(zhǔn)。此外,社團設(shè)有監(jiān)事會,《評論》前任主席和某些無表決權(quán)成員擔(dān)任監(jiān)事,修改社團章程和選舉托管成員的有效性在一定程度上取決于監(jiān)事會的批準(zhǔn)。[15]
[二]《評論》編輯的選拔早期,《評論》并無嚴格的編輯選拔程序。1887年的首卷《評論》編輯是15名3年級學(xué)生,[16]多半是追隨發(fā)起人的志愿者。1920年,《評論》確定了按照學(xué)習(xí)成績排名先后,擇優(yōu)錄取的規(guī)則,這一規(guī)則推行了近半個世紀(jì)。1969年,《評論》開始用成績排名和寫作競賽綜合計分方式選拔編輯:成績排名占70%,寫作競賽得分占30%.如今,全部編輯人數(shù)84名,二年級、三年級學(xué)生各占一半,因此,每年要通過競賽更換42名編輯[美國法學(xué)院的J.D.學(xué)位學(xué)制三年].
每年5月或6月開展的寫作競賽是一次無人監(jiān)考的、為時8天的課外書面考試,出題、評分、錄取全部由學(xué)生編輯負責(zé)。凡是一年級學(xué)生都有資格應(yīng)試。1996年6月,共有212名一年級學(xué)生應(yīng)試[全部95級本科生是550人],42人最后當(dāng)選為編輯。
競賽內(nèi)容分為兩部分:案例評論和文章修改。案例評論通常是選自前一年或者當(dāng)年聯(lián)邦最高法院判決,要求應(yīng)試者將500頁左右的參考資料整理成不超過20頁的案例摘要、分析和評論。一個案例評論通常有一半是注釋,一半是正文。案例評論的難點是寫出摘要,應(yīng)試者不僅要從500頁左右的案情報告中篩選出關(guān)聯(lián)內(nèi)容,而且要將關(guān)聯(lián)內(nèi)容濃縮成短短幾頁摘要,這只有在仔細閱讀全面思考,對法律爭點、事實問題胸有成竹之后,才能開始動筆。文章改錯要容易一些,主要是糾正語法、文體錯誤,刪改冗長、累贅的文句、段落。案例評論占寫作競賽總成績的70%,文章改錯占30%.應(yīng)試者可以在家里完成競賽,但是,只能使用編輯委員會發(fā)給的材料,不允許利用圖書館或者電腦連網(wǎng)系統(tǒng)查詢。為了保證競賽的公正性,編輯委員會主要采取以下措施:其一,在競賽前半年,編輯委員會指定兩名學(xué)生編輯負責(zé)選擇案例、準(zhǔn)備參考資料。在案例和參考資料交給應(yīng)試者之前,只有這兩名學(xué)生編輯知道考試內(nèi)容;其二,案例只能選自前一年或者當(dāng)年聯(lián)邦最高法院的判例因此,在競賽期間還不存在可供參考的學(xué)術(shù)評論;其三,考卷上只記載號碼,在交卷之后、試卷到達閱卷人之前,由學(xué)生編輯先后聘請教師將所有的考卷先后兩次重新編號,因此,即使應(yīng)試者和閱卷人串通,事先讓閱卷人知道試卷號碼也無濟于事。在哈佛法學(xué)院,抄襲和考試作弊是最嚴重的違反校規(guī)的行為,一旦發(fā)現(xiàn),或者開除或者終生記入檔案,從而對今后一生的事業(yè)產(chǎn)生嚴重不利。因此學(xué)生一般都非常謹慎,很少有人鋌而走險。[17]
在20世紀(jì)50年代之前,《評論》是男性WASP[白種盎格魯撒克遜清教徒后裔]的封閉俱樂部,總共只有3名黑人學(xué)生擔(dān)任過編輯;到1955年,才有《評論》的第一位女編輯。[18]60年代興起的民權(quán)運動喚醒了少數(shù)民族和婦女的權(quán)利觀念,人們爭辯說:種族或性別平等不止意味著同一條件之下的機會均等,而且,應(yīng)當(dāng)努力消除種族或性別歧視的后果,因此,那些因為種族、性別歧視而處于不利地位的人士,應(yīng)該在升學(xué)、就業(yè)方面得到優(yōu)待。如今,在升學(xué)、就業(yè)方面優(yōu)先錄用少數(shù)民族或者婦女的措施被稱為“優(yōu)撫”[affirmativeaction]——一個旨在淡化敏感問題而選擇的、字面意義完全脫離內(nèi)在含義的新名詞。作為美國民權(quán)運動的回應(yīng),《評論》也在1982年采用“優(yōu)撫”政策:評論主席和另外兩名編輯組成一個3人委員會行使錄用8名編輯的自由裁量權(quán)。要求獲得“優(yōu)撫”待遇的申請人,不必委托法學(xué)院向3人委員會披露成績單。[19]波斯納法官對“優(yōu)撫”政策持批評意見。他在一篇書面發(fā)言中談到:優(yōu)撫政策不僅動搖了《評論》編輯擁有就業(yè)優(yōu)勢的合理性,而且是造成評論危機的表面上的、但并非無關(guān)緊要的原因。[20]作者在考察中注意到:盡管《評論》對“優(yōu)撫”對象嚴格保密,除3人委員會之外,《評論》內(nèi)部沒有其他人知道誰享受了“優(yōu)撫”待遇,[21]但是,進入編輯部的少數(shù)民族學(xué)生仍然會感受到一種壓力,他們每一個人都有享受“優(yōu)撫”的嫌疑。
在1996學(xué)年擔(dān)任編輯的42名95級學(xué)生中,少數(shù)民族學(xué)生15人、女生14人,其構(gòu)成與1650名在校J.D.學(xué)生的種族、性別比例大體一致
[三]《評論》的工作機構(gòu)《評論》全體編輯被稱為“組織”[orgnization].設(shè)主席、事務(wù)主管編輯、執(zhí)行編輯、論文編輯、短文編輯、案例評論編輯、初審編輯等職能和級別不同的職務(wù)?!对u論》的組織結(jié)構(gòu)如下:
主席:主席是《評論》的最高行政長官,相當(dāng)于公司的執(zhí)行總裁?,F(xiàn)任主席是一位來自牙買加的黑人學(xué)生DAVIDPANTON.主席在章程規(guī)定的權(quán)力范圍之內(nèi)對一切事務(wù)具有最終決定權(quán)。
司庫:司庫負責(zé)《評論》的一切商務(wù)活動,協(xié)調(diào)每年一度的選拔編輯的競賽,承擔(dān)主要的行政管理工作。執(zhí)行編輯:6人,他們既是稿件終審編輯,又是文體專家。
基層編輯[primaryeditor]:5人,所有論文、評論、評注和書評的編輯程序由基層編輯控制,《評論》和作者之間的聯(lián)系由基層編輯負責(zé)。
書評編輯:6人,選擇讀者感興趣的書籍,約請編輯之外的作者就當(dāng)前爭議的熱點問題撰寫書評,書評比論文短,不要求嚴格的注解。
評注編輯:7人,負責(zé)編輯學(xué)生撰寫的評注[note].《評論》將專家文章稱為“論文”[article],學(xué)生撰寫的文章稱為“評注”。
法律動態(tài)編輯:《評論》設(shè)有法律動態(tài)欄目。6名2年級編輯在3名3年級編輯的指導(dǎo)之下,就某一個專門問題作一年左右研究,撰寫評注,這些評注發(fā)表于每年5月出版的《評論》。最近幾年的評注主題包括:“面臨科學(xué)證據(jù)的新挑戰(zhàn)”[卷108]、“雇傭歧視”[卷109]、“非營利公司”[卷105]、“家庭暴力”[卷106]等。最高法院判例評析編輯[SUPREUMCOURTOFFICE]:6人,每年11月發(fā)行的《評論》是最高法院判例評析專集,通常有一篇教授撰寫的論文和25篇學(xué)生撰寫的評注。學(xué)生常常對最高法院判決提出批判性的、有時是非常挑剔的意見。
此外,《評論》還有負責(zé)內(nèi)部事務(wù)的協(xié)調(diào)室、出版室、圖書室、社交室、新編輯接待和培訓(xùn)委員會、紀(jì)律委員會和商務(wù)辦公室。3年級編輯負責(zé)《評論》的日常工作,所有辦公機構(gòu)的成員都是3年級學(xué)生。因此,3年級學(xué)生在觀念上和正式文件中被稱為“官員”。2年級學(xué)生在“官員”的指導(dǎo)下進行工作。
每名2年級的學(xué)生編輯可以發(fā)表不超過6頁的書評、最新案件或立法評議;3年級學(xué)生編輯可以發(fā)表不超過18頁的評注[NOTE],通常是關(guān)于某一個法律問題的實質(zhì)性研究。如果兩個或者兩個以上的3年級編輯合寫一篇評注,可以超過18頁的篇幅限制?!对u論》具有一個在全國獨一無二的傳統(tǒng),學(xué)生編輯發(fā)表的評注歷來不署名,其理由在于:盡管作者個人對評注傾注了許多精力,但是,撰寫評注是每一個編輯的本職工作,將它作為集體成果更為妥當(dāng)。
位于哈佛法學(xué)院南側(cè),馬薩諸塞大街東側(cè)的GANNET樓是《評論》專用的辦公樓,這是一座建立于19世紀(jì)的、希臘風(fēng)格的白色建筑,學(xué)生有時戲稱為哈佛法學(xué)院白宮?!对u論》是美國唯一的擁有獨立辦公樓的學(xué)生雜志。
三、學(xué)生如何編輯《評論》[22]
除了每年11月的最高法院判例評析專集之外,其余7期《評論》,每期至少包括一篇論文?!对u論》每年收到大約1000篇論文稿件,每年能夠發(fā)表的論文在8篇到11篇之間。因此,對論文的篩選和編輯較為集中地反映了學(xué)生編輯的工作?!对u論》處理稿件的程序可以按照時間先后分為篩選程序和編輯程序:
篩選程序篩選程序的第一個階段稱為“轉(zhuǎn)盤”。論文編輯把稿件分發(fā)給2名2年級編輯初讀。每名2年級編輯每周至少要讀一篇稿件。初讀編輯必須在5到6個工作日讀完論文,撰寫兩頁左右的初讀評論,簡要說明論文的內(nèi)容和優(yōu)缺點。初讀編輯負責(zé)給論文打分,分數(shù)分為1分到5分。初讀完成之后,論文連同初讀評論,一起交給論文編輯。論文編輯委員會集體決定論文能否進入篩選程序的第二階段——先行審讀。除了少數(shù)例外,2分以下的論文一般沒有希望進入第二階段。
所謂“先行審讀”[preemptioncheck],系由1名編輯審讀論文,評價論文是否在某一專門領(lǐng)域具有原創(chuàng)性貢獻。論文和審讀編輯的評價將交給《評論》選擇的1名教授進行評議。評議人未必是哈佛法學(xué)院教授,盡管哈佛法學(xué)院教授通常有較多的機會充當(dāng)論文評議人。從理論上講,教授評議只是具有參考、指導(dǎo)作用,篩選程序不能因為教授較低的評價而終止。但是,教授評議意見將在全體編輯公決會議[officeread]公布而影響與會編輯的決定。
公決會議決定是否錄用論文。凡是對論文感興趣的編輯都可以獲得一份復(fù)印件,凡是讀過論文的編輯都可以參加公決。在公決會議上,首先由論文編輯公布教授的評議意見,然后,審讀編輯發(fā)表他對論文的評價。接著,與會編輯進行辯論。最后,與會編輯就是否選用論文進行表決,獲得多數(shù)支持的論文就進入編輯程序。
[二]編輯程序基礎(chǔ)編輯是編輯程序的主導(dǎo)角色?;A(chǔ)編輯先后將自己對論文的兩次評論交給作者,獲得作者對評論的回應(yīng)。
引證校核[citecheck].這也許是最為繁重的編輯工作,一個由2年級學(xué)生組成的編輯小組負責(zé)對每一個引證進行校核。在引證校核階段,《評論》主席將閱讀論文,并提交他對論文的評議和修改建議。
基礎(chǔ)編輯將經(jīng)過引證校核的論文和主席評議[P-READ]交給作者。作者或是接受建議,進行實質(zhì)性修改;或是提出異議而與編輯進行磋商。
2年級編輯負責(zé)論文的技術(shù)編輯:對每一個引證再次進行實質(zhì)校核[如:引用者是否誤解或曲解作者的原意],對論文進行語言、文體方面的編輯。在作者閱讀了經(jīng)過技術(shù)編輯的文稿之后,基礎(chǔ)編輯的工作就到此結(jié)束。論文交給執(zhí)行編輯。
執(zhí)行編輯審讀全文,確保論文在文體和技術(shù)方面一致,并符合《評論》的范式。
交付印刷之前,至少將經(jīng)過兩輪逐字逐句的審校。
正如《評論》工作手冊結(jié)束語所說的那樣:“有時候,你也許會覺得:你的工作在最終成果里只是微不足道的一小點,但是,沒有每一個編輯的勤勉工作,《哈佛法律評論》就不可能出版。這是一個團隊的努力。”[23]
[三]名人效應(yīng)、機構(gòu)性權(quán)威和盲審
無論是商業(yè)雜志,還是學(xué)術(shù)雜志,都面臨如何對待名人稿件的問題。商業(yè)雜志借名人招徠讀者,名人借商業(yè)雜志自我宣傳,兩者相得益彰。但是,學(xué)術(shù)雜志如法炮制則事與愿違。追求名人效應(yīng)或者名人追求自我膨脹,最終可能使學(xué)術(shù)雜志、作者和讀者三方面都感到失望。名人在諸多雜志追捧之下拋出的應(yīng)景作品,往往比非名人的偽劣作品更為糟糕,因為,在名人效應(yīng)煙霧籠罩下,讀者需要更敏銳的洞察力,才能發(fā)現(xiàn)名人作品中的紕漏。名人自我膨脹到一定程度,就會希望自己的文字、聲音、形象經(jīng)常占據(jù)傳播媒介,于是,發(fā)表快感成為一種經(jīng)常需要得到滿足的欲望,以至早先追捧名人的雜志都會被名人接二連三的稿件所困擾。另一方面,如果學(xué)術(shù)作品發(fā)表機會與作者名氣大小存在某種聯(lián)系的話,那么,學(xué)界新人的作品即使大大超過名人,也會湮沒無聞。
編輯垂青那些有權(quán)威性學(xué)術(shù)機構(gòu)作為背景的作者,冷落教育和職業(yè)背景不那么顯赫的作者,這也是凡人難以擺脫的人情勢利。我想,名人效應(yīng)和機構(gòu)權(quán)威性的影響是一個不會因為文化背景而產(chǎn)生實質(zhì)差別的問題。因此,每次和《評論》編輯面談,都想了解他們對這一問題的真實態(tài)度。
我的印象是:《評論》認真地作出了努力,防止作者身份和所在機構(gòu)對編輯產(chǎn)生先入為主的影響,但是,我難以斷定這種努力是否產(chǎn)生實質(zhì)性效果。編輯告訴我,在進入公決之前,只有主席、評議教授知道作者的身份,分發(fā)給初讀編輯的論文是經(jīng)過仔細處理的,作者姓名和可以辨認作者身份的內(nèi)容均從交審稿件中刪去。盡管不能排除作者對主席施加影響的可能性,但是,眾多編輯參與的公決在一定程度上銷了這種影響。一些局外人的看法則有所不同,他們認為:哈佛法學(xué)院教授對《評論》具有不容否認的影響,在《評論》上無疑有利于獲得終身教授資格,學(xué)生編輯未必有勇氣完全無視本校教授的要求。[24]
四、關(guān)于法律評論的論戰(zhàn)
[一]學(xué)生是否適宜編輯法學(xué)刊物?對法律評論的主要批評意見之一是:學(xué)生編輯缺乏評價專業(yè)論文的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)。在學(xué)科劃分越來越專門化的時代,誰也不能成為橫貫整個法學(xué)領(lǐng)域的“全能通才”,聲稱學(xué)生編輯能夠從跨越全部法學(xué)領(lǐng)域的稿件中挑選出具有原創(chuàng)性貢獻的佳作,純粹是無稽之談。批評者經(jīng)常提出的質(zhì)疑是:為什么其他學(xué)術(shù)領(lǐng)域都是教授和同行專家編輯學(xué)術(shù)刊物,法學(xué)界卻要獨辟蹊徑?既然學(xué)術(shù)刊物主要是教授和專家的園地,由他們自己去編輯和出版更符合他們自己的趣味和利益。[25]
波斯納是激烈反對學(xué)生編輯法律刊物的人士之一,盡管他本人當(dāng)年曾經(jīng)擔(dān)任過《評論》的主席。他認為,學(xué)生編輯法律評論的主要問題在于:[1]年輕學(xué)生缺乏識別論文優(yōu)劣的經(jīng)驗,缺乏擔(dān)任雜志編輯、管理者和監(jiān)督者的經(jīng)驗;[2]學(xué)生擔(dān)任編輯的時間不到兩年,編輯班子不斷變動,從而妨礙學(xué)生積累經(jīng)驗;[3]評論缺乏自我改善所必不可少的市場激勵機制和懲罰機制——編輯沒有任何報酬,他們既不會因為降低成本、提高產(chǎn)品質(zhì)量而受到市場獎勵,也不會因為增加成本、推出質(zhì)量低劣的產(chǎn)品而受到懲罰。波斯納對改革評論持悲觀態(tài)度。他認為:評論的缺點植根于不可改變的體制性結(jié)構(gòu),改革評論是毫無希望的——任何試圖推動改革的人,都無法在任期內(nèi)看到改革成果,從而缺乏發(fā)起改革的動力;只有形成市場力量之后,評論或許會在競爭的壓力之下出現(xiàn)轉(zhuǎn)機,越來越多的專家編輯的法律出版物或許將會構(gòu)成這樣一種市場力量。[26]
一些教授一面對評論進行尖銳批評,一面對“推倒重來”的激進意見持保留態(tài)度。他們認為:評論的弱點并不是致命的和不可改善的;盡管法學(xué)論文的傳統(tǒng)模式存在許多缺點,但是,仍然有許多理由要遵循這種模式,至少應(yīng)當(dāng)作為一種選擇而保留;此外,傳統(tǒng)的評論模式有難以替代的優(yōu)勢,例如:編輯和出版的成本較低。[27]
另一些教授則認為,學(xué)生編輯的法律評論已經(jīng)和整個美國法律教育融為一體,它是學(xué)生進行自我強化訓(xùn)練的一個重要途徑?!胺稍u論的錯誤不是來自學(xué)生編輯,而是來自我們自己?!盵28]應(yīng)當(dāng)受指責(zé)的,不是學(xué)生編輯,而是那些向評論投稿的教授、律師和法官。另外,他們對專家刊物能否避免學(xué)生刊物的局限性,專家是否有足夠的時間、是否能夠比學(xué)生更為負責(zé)地承擔(dān)編輯工作也表示懷疑。
1991年,斯坦福大學(xué)學(xué)生的問卷調(diào)查表明,支持學(xué)生編輯法學(xué)刊物的意見在法律界占壓倒多數(shù)。
支持學(xué)生繼續(xù)編輯法學(xué)刊物的理由大致是:學(xué)生尚未陷入法律職業(yè)的一體化世界,因此,能夠從新的視角去進行評價;學(xué)生本來就“干得不錯”,雜志本來就是屬于學(xué)生的;評論最主要的任務(wù)是訓(xùn)練學(xué)生,而不是刻意追求高質(zhì)量的論文。[30]
支持學(xué)生繼續(xù)編輯法學(xué)刊物的理由大致是:學(xué)生尚未陷入法律職業(yè)的一體化世界,因此,能夠從新的視角去進行評價;學(xué)生本來就“干得不錯”,雜志本來就是屬于學(xué)生的;評論最主要的任務(wù)是訓(xùn)練學(xué)生,而不是刻意追求高質(zhì)量的論文。[30]
設(shè)定終身教授,本來是為了保障學(xué)術(shù)自由——如果教授常懷失業(yè)之憂,他就不得不顧忌自己的言論是否會冒犯雇主;一旦言論受禁錮,大學(xué)教育就會變成落后的、封閉的、失去任何活力的教育。可是,當(dāng)教授在法律評論上的質(zhì)量和數(shù)量,成為獲得終身教授資格的一個約定俗成的條件之后,終身教授制度就偏離了它的宗旨——論文泛濫和教職貶值成為困擾教育的另一個問題。“為了找到一個真正的學(xué)者,帶進了一打半濫竽充數(shù)的仿冒貨;為了找到一顆鉆石,帶進了一堆萊因石。”[31]一些文章認為,法律評論是造成或者加劇弊端的原因:其一,學(xué)生通過取舍論文而獲得了選擇終身教授的權(quán)力,然而,學(xué)生并不具備擇優(yōu)選擇所必須的專業(yè)知識和經(jīng)驗;其二,學(xué)生編輯難以抗拒本院教授要求的壓力,學(xué)生行使取舍權(quán),不可避免地導(dǎo)致“開后門”。[32]
另一些文章則認為,法律評論對評聘終身教授具有舉足輕重的影響,這也許是伴隨法律評論產(chǎn)生的最壞的現(xiàn)象,但是,應(yīng)當(dāng)對錯誤負責(zé)的不是法律評論,而是法律職業(yè)機構(gòu),后者把一種與法律評論宗旨無關(guān)的職能,賦予了法律評論。因此,與其指責(zé)學(xué)生編輯,不如指責(zé)論文敲定終身教授的陋習(xí)。[33]