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內(nèi)容提要：一個(gè)多世紀(jì)以來，傳統(tǒng)法在中國(guó)常常被視為法治的絆腳石而受到責(zé)難。這種曠日持久的責(zé)難形成了種種偏見。比如在中西法的比較中習(xí)慣以西方法的理論、模式為標(biāo)準(zhǔn)來割裂傳統(tǒng)法的有機(jī)組成；在論述傳統(tǒng)法內(nèi)容時(shí)局限于刑，而基本排斥了最具特色的“禮”；過分強(qiáng)調(diào)法發(fā)展的一般規(guī)律，而忽視了不同文化背景下法所具有的特殊性。本文認(rèn)為，在批判傳統(tǒng)法的同時(shí)，我們應(yīng)該反省對(duì)傳統(tǒng)法的態(tài)度、反省研究中所持的標(biāo)準(zhǔn)、反省研究的方法，以求更準(zhǔn)確、更合理地解讀中國(guó)傳統(tǒng)法。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法，比較法，法，禮

一、中國(guó)傳統(tǒng)法的重新解讀

19世紀(jì)末，在外力的作用下中國(guó)開始偏離了數(shù)千年發(fā)展的歷史軌道，走上效法西方之路，伴隨著這一歷史轉(zhuǎn)折的是從西方泊來的“法治”成為全社會(huì)關(guān)注的對(duì)象。

轉(zhuǎn)眼間，法治的進(jìn)程在中國(guó)也有了百余年的歷史。法治，在這百余年給我們帶來了不同以往的全新的文明感受，也給我們帶來了不曾有過的迷茫。它曾給我們帶來無限的向往，但也給我們帶來深深的失望和猶疑。回眸數(shù)千年中國(guó)歷史，“法”從未像百余年來這樣被人關(guān)注、給人以期望，但不可否認(rèn)的是，法也從未像百余年來這樣在人們的觀念中紛亂不

一、理論與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)、立法與司法抵牾。這種變革發(fā)展中的不盡如人意之處，這種失望、迷茫和猶疑的原因是多方面的，其中，法治在形式和表面上被全社會(huì)認(rèn)同后，人們卻有了一種不曾有過的缺乏自信的不安，則是十分明顯的重要原因之一。

當(dāng)我們捧讀西方啟蒙學(xué)者的著作時(shí)，我們可以感受到他們對(duì)古希臘、羅馬的神往和“復(fù)古”的激情。他們用傳統(tǒng)抨擊現(xiàn)實(shí)的黑暗，并為曾有過的輝煌而自豪。正如馬克思斷言的那樣“沒有希臘文化和羅馬帝國(guó)所奠定的基礎(chǔ)，也就沒有現(xiàn)代的歐洲?！盵1]在啟蒙思想家的巨擘孟德斯鳩（CharlesdeSecondatbarondeLaBredeetdeMontesquieu1689-1755年）《論法的精神》[2]、伏爾泰（Voltaire1694-1778年）《風(fēng)俗論》[3]、梅因（HenrySumnerMaine1822-1888年）《古代法》[4]等著作中，人們?cè)诳吹揭粋€(gè)歷史的歐洲的同時(shí)，也看到了一個(gè)未來的歐洲，毫無疑問，西方啟蒙思想家對(duì)未來的信心是建立在傳統(tǒng)的復(fù)興和發(fā)展之上的。

被西方殖民的民族和國(guó)家，歷史與傳統(tǒng)則遠(yuǎn)沒有西方那樣幸運(yùn)，在國(guó)土被侵占、財(cái)富被掠奪的同時(shí)，它們的歷史與傳統(tǒng)也被冠以“落后文化”之名遭到破壞，五千年文明從未間斷的中國(guó)也是如此-盡管中國(guó)文明的輝煌在漢唐、在宋明，直至在清代的康雍乾盛世是舉世公認(rèn)的。因?yàn)樵谥趁衽c被殖民的歷史進(jìn)程中，以國(guó)力論文化的優(yōu)劣不僅成為殖民的借口，而且成為學(xué)界的準(zhǔn)則?！拔拿鳌迸c“野蠻”、“進(jìn)步”與“保守”的標(biāo)準(zhǔn)是用歐洲模式來衡量的。歷史不幸驗(yàn)證了法國(guó)18世紀(jì)偉大思想家伏爾泰的預(yù)言：“對(duì)中國(guó)的禮儀的極大誤會(huì)，產(chǎn)生于我們以我們的習(xí)俗為標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判他們的習(xí)俗，我們要把我們的偏執(zhí)的門戶之見帶到世界各地。”[5]

當(dāng)19世紀(jì)后期，西方用炮火打開了清王朝緊鎖的國(guó)門時(shí)，中國(guó)文明隨著西方殖民擴(kuò)張的節(jié)節(jié)勝利，在學(xué)者的論著中成為一種怪異、保守、野蠻、恐怖、沒有任何生氣的“木乃伊”文化，在西方人的眼中，中國(guó)的哲學(xué)、宗教、法律、科技、甚至語言都處在幼兒時(shí)期。18世紀(jì)末至20世紀(jì)初，歐洲，包括美國(guó)幾乎沒有一個(gè)思想家對(duì)中國(guó)文化不持批判和歧視的態(tài)度[6].如果客觀地、歷史地評(píng)價(jià)1840年后的中國(guó)歷史，我們確實(shí)無法過于責(zé)備當(dāng)時(shí)的許多人對(duì)西學(xué)-當(dāng)然也包括西方的法治學(xué)說-的排斥和反感。但值得慶幸的是一些具有遠(yuǎn)見的政治家、思想家和學(xué)者在民族生死存亡時(shí)刻擺脫了狹隘的民族偏見，在向西方尋求救國(guó)之路的同時(shí)，開始對(duì)傳統(tǒng)進(jìn)行反省和批判。應(yīng)該肯定的是19世紀(jì)末是中西文化大規(guī)模的沖突與融合的時(shí)代，也是民族的生死存亡之際，當(dāng)時(shí)許多仁人志士向西方探索強(qiáng)國(guó)之路，學(xué)習(xí)西方的學(xué)術(shù)方法，吸納西方的一些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是必然的而且是必要的。這種探索、學(xué)習(xí)與吸納為中國(guó)近代民族的獨(dú)立和解放、為中國(guó)法向近代的轉(zhuǎn)折開辟了道路。但我們還應(yīng)該認(rèn)識(shí)到這一百余年，我們始終未能擺脫以國(guó)勢(shì)強(qiáng)弱論文化優(yōu)劣的束縛，而這一點(diǎn)在對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法的研究中表現(xiàn)尤為突出。

所以與捧讀西方啟蒙思想家著作時(shí)的感受相反，當(dāng)我們閱讀百余年來，尤其是近二十年來關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)法研究的著作時(shí)，我們感受不到傳統(tǒng)的震撼，找不到可以給我們自信的傳統(tǒng)。相反我們時(shí)時(shí)感到的是一種苦澀和失落。一方面，中國(guó)古代法早已被批判的一無是處，它離我們?cè)絹碓竭h(yuǎn)，越來越模糊。但奇怪的是批判并未因其遠(yuǎn)離而減弱。1904年梁?jiǎn)⒊凇墩撝袊?guó)成文法編制之沿革得失》中以西方法為標(biāo)準(zhǔn)，指出了幾千年來一脈相承的中國(guó)法的不足：“法律之種類不備”、“私法部分全賦闕如”、“法律固定性太過”、“法典之體裁不完善”、“法典之文體不適宜”[7].而在中國(guó)古代法早已不復(fù)存在的近一百年之后，學(xué)界又發(fā)出了中國(guó)古代是專制無法的社會(huì)、中國(guó)古代社會(huì)法的概念過于狹窄、中國(guó)古代社會(huì)沒有法學(xué)家階層、中國(guó)傳統(tǒng)法缺少價(jià)值認(rèn)定和追求等等“宏論”。另一方面，許多學(xué)者為了證明中華法系的博大精深，用西方法的模式將中國(guó)古代法分為所謂的民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等等。似乎西方有的，中國(guó)早已有之。但從這種曲解歷史的分類中，我們除了看到似是而非的所謂“借鑒”外，根本找不到傳統(tǒng)法的精神之所在。因此，我們從現(xiàn)在的研究中看到的所謂的中國(guó)傳統(tǒng)法，不僅已經(jīng)被西學(xué)的武器批判的體無完膚，而且更被一些膚淺的比較割裂的支離破碎。與西方視傳統(tǒng)法為動(dòng)力相反，我們將歷史與傳統(tǒng)當(dāng)成了包袱-這就是我們苦澀和失落的原因。就如一個(gè)成年人，或總是沉浸在對(duì)自己以往的自責(zé)中，找不到一點(diǎn)可以前行的資本和基點(diǎn)?；蚩偸怯脛e人的標(biāo)準(zhǔn)來色厲內(nèi)荏地證明自己并不比別人差。在中國(guó)五千年的文明發(fā)展史中，歷史與傳統(tǒng)從未像百余年來這樣暗淡，這樣被國(guó)人所懷疑。

學(xué)術(shù)的發(fā)展總是與時(shí)代息息相關(guān)。21世紀(jì)，西方的殖民已經(jīng)成為歷史的陳跡。以國(guó)勢(shì)的強(qiáng)弱論文化的優(yōu)劣，將西方法的模式作為唯一評(píng)判法律發(fā)達(dá)程度的標(biāo)準(zhǔn)理所當(dāng)然地應(yīng)該受到質(zhì)疑。當(dāng)我們有暇從容的面對(duì)我們祖先留下的漫長(zhǎng)的歷史和傳統(tǒng)時(shí)，有暇對(duì)百余年的傳統(tǒng)反省和批判進(jìn)行再反省時(shí)，我們不難發(fā)現(xiàn)百余年來我們對(duì)自己傳統(tǒng)的深深偏見和誤解。如果說這些偏見和誤解在19世紀(jì)末與20世紀(jì)初是為時(shí)勢(shì)所迫，不得不為的話，那么如今的誤解和偏見則是囿于成見和習(xí)慣，不自覺而為之。而在習(xí)慣的慣性和不自覺中，人們對(duì)歷史與傳統(tǒng)的誤解和偏見仍在加深。正如有些學(xué)者指出：“在清算舊的傳統(tǒng)和制度的時(shí)候，我們也要注意隨意地斥責(zé)古人、斥責(zé)祖先、斥責(zé)他們創(chuàng)造的觀念和制度，無視其中所蘊(yùn)涵的智慧、知識(shí)和普遍道德，是20世紀(jì)中國(guó)人的文化病，即由中西文化沖突所導(dǎo)致的緊張癥?！盵8]

對(duì)歷史和傳統(tǒng)的誤解和偏見不僅有礙于學(xué)術(shù)的發(fā)展，而且有礙于我們對(duì)歷史傳統(tǒng)所應(yīng)有的自信。正因如此，從以往的束縛中解脫出來，重新解讀中國(guó)傳統(tǒng)法不僅是學(xué)術(shù)的需要，也是時(shí)代的需要。

本文欲通過分析以往的研究方法和研究視野，闡述重新解讀中

國(guó)傳統(tǒng)法的必要及今后研究中所應(yīng)注意的一些問題。

二、比較法研究方法的缺陷

比較法研究是20世紀(jì)下半葉興起的一種研究方法，其可以分為微觀的比較和宏觀的比較，《簡(jiǎn)明不列顛百科全書》（ConciesEncylopaediaBritannice）對(duì)“微觀比較法研究”和“宏觀比較法研究”的解釋如下：

“前者的目的在于分析同一法系的各種法律。通過觀察其分歧點(diǎn)，決定其是否合理，對(duì)別國(guó)的法律創(chuàng)新是否有價(jià)值。而宏觀的比較方法則首先是研究彼此差別很大的法律兼制度，深入了解研究者不熟悉的制度及思想。微觀學(xué)者的主要任務(wù)在于搜集資料，比如美國(guó)的50個(gè)州各有自己的制定法和普通法，就需要加以搜集和比較。宏觀學(xué)者則不同，他在比較時(shí)必須按照新的標(biāo)準(zhǔn)去思維。比如，如果他是西方人，他就必須認(rèn)識(shí)到，在遠(yuǎn)東，一個(gè)正直的人是不上法院打官司的，而且他不承認(rèn)有主觀方面的權(quán)利；反之，公民的行為，是受祖?zhèn)鞯亩Y儀約束的。”[9]

比較法研究的優(yōu)勢(shì)在于可以拓展學(xué)術(shù)視野，借鑒歷史的或其他國(guó)家地區(qū)不同法系的經(jīng)驗(yàn)，以完善自我。但應(yīng)該說明的是不同種類的法的形成自有其必然性和合理性，其無“優(yōu)劣”、“好壞”、“進(jìn)步落后”之分。打一個(gè)淺顯的比喻：中國(guó)的茶葉與西方的咖啡，其優(yōu)劣就無從論起。因?yàn)檫@兩種飲料各有特色，而且適合不同人不同情況下的口味。人們?cè)诩毙杈χ畷r(shí)，不妨飲以咖啡。但從養(yǎng)生之道來說，還是多飲茶葉為善。飲咖啡者不必視飲茶者為落后，必要時(shí)也可飲茶；飲茶者也不必視飲咖啡者為野蠻，需要時(shí)亦可食以咖啡。但現(xiàn)實(shí)中的比較法研究，尤其是宏觀的比較法研究，往往容易導(dǎo)致判斷標(biāo)準(zhǔn)的簡(jiǎn)單化。兩個(gè)或多個(gè)不同種類的法的比較，必取所謂“先進(jìn)”一方為標(biāo)準(zhǔn)，另一方或幾方則常常難免被冠以“落后”、“不文明”等帽子而玉石俱焚，或在比較中失去自我而變的非驢非馬。

用近代學(xué)說理論研究中國(guó)傳統(tǒng)法可以說始于西方的啟蒙思想家。20世紀(jì)以來，中國(guó)學(xué)界開始借鑒西方的研究方法對(duì)中國(guó)歷史上的法進(jìn)行研究，形成了“中國(guó)法制史”和“中國(guó)法律思想史”兩門學(xué)科。這種導(dǎo)入西方方法和理論的研究以1904年梁?jiǎn)⒊吨袊?guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》和《論中國(guó)成文法編制之沿革得失》[10]為始創(chuàng)，二十世紀(jì)三四十年代研究成果已頗具規(guī)模[11].關(guān)于中外學(xué)界對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法的研究狀況筆者將有另文進(jìn)行陳述，要在通過對(duì)以往研究成果的總結(jié)和分析，筆者發(fā)現(xiàn)以往的比較法研究存在嚴(yán)重的缺陷。其主要表現(xiàn)于以西方法的模式為準(zhǔn)則脫離中國(guó)歷史文化背景，苛責(zé)中國(guó)傳統(tǒng)法的簡(jiǎn)陋。

比如，梁?jiǎn)⒊?896年寫成的《論中國(guó)宜講求法律之學(xué)》明言：“文明野番之界雖無定，其所以為文明之根原則有定。有定者何？其法律愈繁備而愈公者，則愈文明?！倍袊?guó)“今日非發(fā)明法律之學(xué)不足以自存矣?！盵12]顯然，梁?jiǎn)⒊奈拿鳂?biāo)準(zhǔn)是西方的“繁備”且“公”的“法”，因?yàn)椤拔魅艘晕覟槿纫胺畤?guó)，謂天地間不容有此等人”的原因是西方自希臘、羅馬時(shí)便法律日益發(fā)達(dá)，而中國(guó)自秦漢以來法律卻日益衰敗。梁?jiǎn)⒊@樣比較了中西法的不同：

“秦漢以來，此學(xué)中絕，于是種族日繁，而法律日減，不足資約束。事理日變，而法律一成不易，守之不可守，因相率視法律為無物。于是所謂條教部勒者蕩然矣。泰西自希臘羅馬間，治法家之學(xué)者，繼軌并作，賡繼不衰，百年以來，斯義益暢，乃至以十?dāng)?shù)布衣，主持天下之是非，使數(shù)十百暴主，戢戢受繩墨，不敢滋所欲，而舉國(guó)君民上下權(quán)限劃然，部寺省暑議事辦事，章程日講日密，使世界漸進(jìn)于大同之域?！盵13]

從梁?jiǎn)⒊倪@一段論述來看，梁氏對(duì)西方法尚不太熟悉，而對(duì)中國(guó)法可以與西方相應(yīng)作出比較之處亦十分模糊。文中所言的秦漢以來的“此學(xué)”與西方的“法家之學(xué)”，各自的概念含混，內(nèi)容更是大相徑庭。但是，其對(duì)西方法的推崇和對(duì)中國(guó)法的貶損卻是顯而易見的。這種以西方法為標(biāo)尺衡量中國(guó)傳統(tǒng)法的短長(zhǎng)，在研究之始已經(jīng)“預(yù)設(shè)”了西方法的合理，其結(jié)論也自然是將西方法中有，而中國(guó)法中無的，視為中國(guó)法的缺陷；而將中國(guó)法中有，西方法中無的，視為中國(guó)法的煩瑣、保守、落后之證。

此外，在古代法與現(xiàn)代法的比較中，我們面臨著較中西法比較更為尷尬的境地。由于從文化背景、語境到法的體系、特征等各方面，中國(guó)古代法與現(xiàn)代法都存在著很大的差異，這種差異隨著時(shí)間的推移愈來愈大，如果對(duì)古代法的“原貌”不能有整體的認(rèn)識(shí)，就難免對(duì)古代法產(chǎn)生愈來愈多的誤解和偏見。

筆者發(fā)現(xiàn)19世紀(jì)末至20世紀(jì)初的一些法史學(xué)家比較中西法的異同，尤其是論證傳統(tǒng)法的特征往往能一語中的，不乏真知灼見，直到現(xiàn)在我們讀來也不感到過時(shí)，并在研究中仍時(shí)時(shí)征引。如主持清末修律的清廷大臣沈家本以為中西法“道理自在天壤，說道真確處，古今中外歸于一，不必左右袒也?！敝形鞣ǖ牡览硎恰按蟮种姓f多出于經(jīng)驗(yàn)，西學(xué)多本于學(xué)理。不明學(xué)理，則經(jīng)驗(yàn)者無以會(huì)其通；不習(xí)經(jīng)驗(yàn)，則學(xué)理亦無從證其是。經(jīng)驗(yàn)與學(xué)理，正兩相需也?！盵14]再看程樹德作于1926年的《九朝律考》對(duì)中國(guó)古代“律”歷代相襲的精辟概括：“九章之律，出于李■《法經(jīng)》，而《法經(jīng)》則本于諸國(guó)刑典，其源最古。春秋時(shí)齊有管子七法，楚有仆區(qū)法、茆門法，晉有刑書刑鼎，鄭有刑書竹刑，其見于記載者如此。商君有言，不觀時(shí)俗，不察國(guó)本，則其法立而民亂。自漢以后，沿唐及宋，迄于元明，雖代有增損，而無敢輕議成規(guī)者，誠(chéng)以其適國(guó)本，便民俗也?！盵15]這種對(duì)古代法體系、道理的言簡(jiǎn)意賅的論述，緣于對(duì)古代法及產(chǎn)生古代法的文化的透徹理解。十九世紀(jì)末至二十世紀(jì)初，中國(guó)古代法雖處在解體之中，但對(duì)當(dāng)時(shí)人來說“古代”并不陌生，古代法作為一個(gè)完整的體系仍然存在，其為研究者的比較研究提供了準(zhǔn)確的對(duì)象。而受國(guó)學(xué)熏陶的學(xué)者對(duì)古代法與傳統(tǒng)的把握并不困難。再打一個(gè)淺顯的比喻，如果將古代法比作蘋果，而將西方法比作橘子，當(dāng)時(shí)橘子尚是原汁原味的橘子，蘋果也是原汁原味的蘋果。兩者的不同一目了然。

隨著時(shí)間的推移，古代法的解體，人們對(duì)古代法原貌的認(rèn)識(shí)日益模糊，加之研究者對(duì)國(guó)學(xué)的疏遠(yuǎn)，把握傳統(tǒng)文化與古代法成為愈來愈困難的事情。三十年代有學(xué)者將中國(guó)古代法分為“刑法總則”、“刑法分則”、“民法總則”、“民法分則”[16]，而我們今天的一些教材和專著更是將古代法分為“民法”、“刑法”、“經(jīng)濟(jì)法”、“行政法”[17]等等，用現(xiàn)代法的分類分割古代法，用古代法的某些資料傅會(huì)現(xiàn)代法的內(nèi)容或作為現(xiàn)代法的淵源在今日的學(xué)界已經(jīng)蔚然成風(fēng)。其實(shí)當(dāng)我們費(fèi)力地從浩瀚的史籍中歸納出所謂的中國(guó)古代的民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法時(shí)，法的古今比較已經(jīng)誤入了歧途。完全可以說我們教授給學(xué)生和讀者的是一個(gè)被現(xiàn)代法的“語境”和“體系”閹割了的根本就不曾存在過的“中國(guó)古代法”。另一方面，一些研究者認(rèn)為中國(guó)古代法的產(chǎn)生發(fā)展匪夷所思，他們用現(xiàn)代法的標(biāo)準(zhǔn)去要求古代法，認(rèn)為古代法的規(guī)則、體系、精神與現(xiàn)代法格格不入，傳統(tǒng)法的觀念盡為現(xiàn)代法發(fā)展的阻礙。許多人甚至將現(xiàn)實(shí)中一些不盡如人意的地方，如法律制定的不完善、法律執(zhí)行中的誤差、司法中的腐敗等等，歸咎于中國(guó)古代法的傳統(tǒng)不如西方優(yōu)秀。其實(shí)，在我們批判古代法的一些“缺陷”時(shí)，存在著這樣一些問題

：一是由于古代法完全解體，而關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)法整體的研究成果又十分匱乏，有機(jī)統(tǒng)一的古代法被機(jī)械地分割為制度、思想等條條塊塊，失去了“原貌”。所以我們認(rèn)為的古代法的“缺陷”也許是子虛烏有的，是我們不能全面地了解古代法而產(chǎn)生的片面之見。二是我們所感到的古代法的一些缺陷是相對(duì)今日的標(biāo)準(zhǔn)而言的。它對(duì)于生活于古代社會(huì)的人們而言或許根本就不存在。就如同我們現(xiàn)在無法指責(zé)古代社會(huì)沒有現(xiàn)代工業(yè)、現(xiàn)代技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)一樣。

對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法而言，目前比較法研究中的最大難題是原汁原味古代法已經(jīng)無法尋覓，而對(duì)古代法的認(rèn)識(shí)愈模糊，比較法研究中的誤解和偏見就會(huì)愈多愈深。我們也就愈難發(fā)掘傳統(tǒng)法的精華和真正尋找到法的傳統(tǒng)動(dòng)力。

三、研究視野方面的不足

中國(guó)傳統(tǒng)文化以“和諧”為最高追求。家族中的親人之間、鄰里之間、社會(huì)上不同的行業(yè)之間、朝堂上君臣之間、人類與自然之間等等的和美相處是太平盛世的標(biāo)志。而太平盛世就是古人所認(rèn)為的人類最大的幸福。作為農(nóng)業(yè)社會(huì)的中國(guó)，古代的人們從未將“發(fā)展”作為目標(biāo)，而和諧、美滿、幸福在中國(guó)人的觀念中從來都比發(fā)展更為重要。伏爾泰這樣評(píng)價(jià)中國(guó)人的精神生活：“中國(guó)人沒有使任何一種精神藝術(shù)臻于完善，但是他們盡情享受著他們所熟悉的東西?？傊麄兪前凑杖诵缘男枨笙硎苤腋５??！盵18]

對(duì)和諧的追求導(dǎo)致了中國(guó)文化的圓通特征。形象一點(diǎn)說，可以把中國(guó)傳統(tǒng)文化比喻為一個(gè)“圓”，社會(huì)的一切皆在圓中。政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、教育、法律、道德、哲學(xué)、宗教、科技等等皆為圓之一部分。各個(gè)部分相互依賴、密不可分。而這個(gè)圓的核心可以用一個(gè)字高度的概括，那就是“禮”。因此，我們研究中國(guó)古代的政治、經(jīng)濟(jì)離不開禮，研究中國(guó)古代的軍事、教育離不開禮，研究中國(guó)古代哲學(xué)、科技離不開禮，研究中國(guó)古代的人際關(guān)系、日常社會(huì)生活，甚至家具、建筑等等也離不開禮。禮浸透于中國(guó)古代社會(huì)的方方面面，是中國(guó)古代文明的標(biāo)志。

中國(guó)古代社會(huì)禮與法的關(guān)系早已為中外學(xué)者所關(guān)注。但應(yīng)該指出的是，由于禮的復(fù)雜性及中國(guó)傳統(tǒng)學(xué)術(shù)擅長(zhǎng)形象思維，抽象思維薄弱的原因，近代以來關(guān)于禮與法的研究進(jìn)展緩慢。所以孟德斯鳩《論法的精神》與法國(guó)重農(nóng)學(xué)派思想家弗郎斯瓦？魁奈（FrancoisQuesnay1694-1774年）《中華帝國(guó)的專制制度》[19]等著作中對(duì)中國(guó)“禮”的理論分析直到現(xiàn)在仍為學(xué)界時(shí)時(shí)征引，奉為圭臬。

孟德斯鳩說：

“中國(guó)的立法者們所做的尚不止此。他們把宗教、法律、風(fēng)俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規(guī)，就是所謂禮教。中國(guó)統(tǒng)治者就是因?yàn)閲?yán)格遵守這種禮教而獲得了成功?！薄坝袃煞N原因使這種禮教得以那么容易地銘刻在中國(guó)人的心靈和精神里。第一是，中國(guó)的文字的寫法極端復(fù)雜，學(xué)文字就必須讀書，而書里寫的就是禮教，結(jié)果中國(guó)人一生的極大部分時(shí)間，都把精神完全貫注在這些禮教上了；第二是，禮教里沒有什么精神性的東西，而只是一些通常實(shí)行的規(guī)則而已，所以比智力的東西容易理解，容易打動(dòng)人心?！薄爸袊?guó)人是生活完全以禮為指南，但他們卻是地球上最會(huì)騙人的民族?！薄澳切┎灰远Y而以刑治國(guó)的君主們，就是想要借用刑罰去完成刑罰的力量所做不到的事，即樹立道德。”[20]

魁奈說：

“中國(guó)早期的幾位帝王都是很好的統(tǒng)治者，他們所制定的法規(guī)和所從事的主要活動(dòng)都無可厚非。人們認(rèn)為他們通過頒布公平的法規(guī)，倡導(dǎo)有用的技藝，專心致力于使他們統(tǒng)治的王國(guó)繁榮。但是后來幾位君主沉溺于安逸、荒淫和暴虐，他們作為邪惡的典型，使他們的后世子孫認(rèn)識(shí)到，當(dāng)一位中國(guó)皇帝使自己招致其臣民的蔑視和怨恨時(shí)，他便面臨著廢黜的危險(xiǎn)。曾經(jīng)有過擅弄兵權(quán)的君王，竟敢訴諸武力來實(shí)行獨(dú)裁專制，結(jié)果軍隊(duì)不愿受命被利用來禍國(guó)殃民，唯一的辦法就是放下武器，背棄那些君王。沒有哪個(gè)民族比中國(guó)人更順從他們的君主，因?yàn)樗麄兪艿搅己玫慕逃?，深知統(tǒng)治者和他的臣民的職責(zé)是相互聯(lián)系的；他們尤其鄙視那些違反自然法則和敗壞道德倫理的人。要知道這些倫理戒律構(gòu)成了這個(gè)國(guó)家的宗教和悠久而令人贊佩的教育制度的基礎(chǔ)?！盵21]

從孟德斯鳩和魁奈對(duì)中國(guó)禮儀道德和法律的論述中，可以看出由于地域、文化、語言、觀念的隔膜，西方思想家難以對(duì)中國(guó)社會(huì)的“禮”給予正確的把握和理解。無論是孟德斯鳩的批判，還是魁奈的贊揚(yáng)都充滿了偏見和誤解。孟德斯鳩將中國(guó)的禮看成是缺乏精神性的、瑣碎的、表面的、虛偽的規(guī)則，在談到中國(guó)的禮時(shí)，他甚至武斷地說：“在拉棲代孟，偷竊是準(zhǔn)許的；在中國(guó)，欺騙是準(zhǔn)許的?！盵22]魁奈則將中國(guó)的倫理道德與西方的自然法相比擬，并不恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為“中國(guó)的法律完全建立在倫理原則的基礎(chǔ)上，”“詳細(xì)地研究自然法則，正是君主及其所任命來執(zhí)行具體行政管理事務(wù)的學(xué)者們的主要目標(biāo)?！盵23]

就中國(guó)學(xué)界來說，古人對(duì)禮與法密不可分的關(guān)系有很透徹的論。三禮、歷代《刑法志》、流傳至今的唐宋明清的律書、政治家與思想家的著述、大臣的奏章、甚至科舉考試的內(nèi)容都常常會(huì)涉及到對(duì)禮與法關(guān)系的論述。禮與法的關(guān)系在古人的思想觀念中是不言而喻的。即使沒有受過什么教育的農(nóng)民也能準(zhǔn)確地感悟和把握禮與法之間的聯(lián)系和區(qū)別。

《大戴禮記？禮察》記：

“凡人之知，能見已然，不能見將然。禮者，禁將然之前，而法者禁于已然之后。是故法之用易見，而禮之所為生難知也。”“禮云禮云，貴絕惡于未萌，而起敬于微眇，使民日徙善遠(yuǎn)罪而不自知也?！?/p>

《后漢書？陳寵傳》載陳寵言禮法關(guān)系：

“臣聞禮經(jīng)三百，威儀三千，故《甫刑》大辟二百，五刑之屬三千。禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也”

《唐律疏義》卷一《名例》疏議：

“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也?！?/p>

《清史稿？刑法一》：

“中國(guó)自有書契以來，以禮教治天下。勞之來之而政出焉，匡之直之而刑生焉。政也，刑也，凡皆以維持禮教于勿替。故《尚書》曰：‘明于五刑，以弼五教?！衷唬骸恐瓢傩沼谛讨?，以教祗德?！畔日芡?，其制刑之精義如此”

以上節(jié)文表示了中國(guó)古代社會(huì)人們對(duì)禮與法關(guān)系理論上的主流認(rèn)識(shí)。即禮是法之根本和“精義”之所在。但法律在執(zhí)行中所遇到的種種復(fù)雜狀況一般來說要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出人們的認(rèn)識(shí)和理論的歸納。所以在古代的一些“判”中我們常?？梢钥吹揭恍┫聦庸倮?、甚至尚未入仕而參加科舉的士人對(duì)禮與法關(guān)系的精彩論述。

流傳至今的一些古代判文頗類我們今天的案例分析。其來自司法實(shí)踐，經(jīng)過一定的文辭修飾作為考核、考試或準(zhǔn)備應(yīng)考的練習(xí)題的內(nèi)容而出現(xiàn)。如敦煌文書P3813卷為唐初時(shí)的判集，存判文19道：“判文皆采唐代事例，引律令條文為斷，而所標(biāo)之人名，或擬于古人……蓋系取材于現(xiàn)實(shí)，而又加以虛構(gòu)潤(rùn)色者。判文之法律意識(shí)極強(qiáng)，文筆樸素，剖析具體，……疑出自法吏之手?！盵24]在這19道判，有一則判問：>新晨

“奉判：秦鸞母患在床，家貧無以追福。人子情重，為計(jì)無從，遂乃行盜取資，以為齋像。實(shí)為孝子，準(zhǔn)盜法合推繩。取舍二途，若為科結(jié)？”

這一道判問顯然涉及到禮與法的關(guān)系。一個(gè)貧窮的人為了能有錢為母親身體康復(fù)而祈禱神靈的庇佑，不惜以身試法淪為盜竊之人。其孝心于禮應(yīng)與旌表，而其盜行于法應(yīng)受懲罰。對(duì)此問，判詞答道：

“秦鸞母患，久纏床枕，至誠(chéng)惶灼，懼舍慈顏，遂乃托志二乘，希銷八難；馳心四部，庶免三災(zāi)。但家道先貧，素?zé)o資產(chǎn)，有心不遂，追恨曾深。乃舍彼固窮，行斯濫竊，轍虧公憲，茍順?biāo)叫模×荷现Y，為膝下之福。今若偷財(cái)造佛，盜物設(shè)齋，即得著彼孝名，成斯果業(yè)，此即齋為盜本，佛是罪根，假賊成功，因藏致福，便恐人人規(guī)未來之果，家家求至孝之名，側(cè)鏡此途，深乖至理。據(jù)禮全非孝道，準(zhǔn)法自有刑名。行盜理合計(jì)贓，定罪須知多少，マ既無定匹數(shù)，不可懸科。更問盜贓，待至量斷?！?/p>

判詞否定了為母乞福而行盜是合禮之舉。并認(rèn)為如果將這種偷盜行為視為孝子之行，實(shí)質(zhì)是承認(rèn)了“齋為盜本，佛是罪根”，從而也就否定了神明、曲解了孝心。從這位不知名的判詞作者對(duì)禮與法關(guān)系的嫻熟論述中，可以想見古代社會(huì)的法律環(huán)境：風(fēng)俗的熏陶、日常的教育將禮與法早已銘刻在每一個(gè)人的心中。

20世紀(jì)，古代社會(huì)漸漸離我們遠(yuǎn)去，對(duì)于古人來說越是一些習(xí)以為常、不言自明的事情，就恰恰越是為現(xiàn)代人難以理解和誤解的事情。雖然后世治中國(guó)法史學(xué)者無不強(qiáng)調(diào)中國(guó)古代社會(huì)中法與禮的密切關(guān)系，但遺憾的是從目前的一些法史專著和教材中，我們對(duì)中國(guó)古代法制的認(rèn)識(shí)似乎多局限于“刑”、“律”，對(duì)禮法關(guān)系的論述也多局限于立法指導(dǎo)思想與一些具體的“以禮入律”的某些條款上，如八議入律、準(zhǔn)五服以制罪入律等等。其實(shí)這種對(duì)禮與法關(guān)系的局部論述在強(qiáng)調(diào)了禮與法局部統(tǒng)一的同時(shí)，恰恰擴(kuò)大了禮與法的對(duì)立，并將禮排斥出法的研究范圍。也正是因?yàn)檫@種局限于局部的研究導(dǎo)致了學(xué)界對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法的片面認(rèn)識(shí)，如認(rèn)為中國(guó)古代法“以刑為主”、“法律意識(shí)淡薄”等等。