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一、民法法的淵源的概念界定

民法法的淵源與法的形式區(qū)分來源于法律淵源與法律形式概念的區(qū)分,后者是理論界爭論的問題之一。“法律淵源”這個術(shù)語來源于羅馬法,后傳入英美法系國家,國內(nèi)引進(jìn)這個概念也是近代以來學(xué)習(xí)西方法律制度的結(jié)果?！皽Y源”在漢語中的意思是源頭,根源,來源。按字面意思解釋,法律淵源應(yīng)該是指法律產(chǎn)生和發(fā)展的來源,或者說法律何以出現(xiàn)的源頭。這容易聯(lián)想到法律一般有幾個源頭,如習(xí)慣、道德規(guī)范、正義觀念、國家意志或歷史文化傳統(tǒng),那么法律淵源應(yīng)該是指以上提到的一些法律來源地。但事實(shí)上這就是現(xiàn)在法學(xué)理論界的爭論點(diǎn)所在。

現(xiàn)在理論界對法律淵源的界定一般存在兩種觀點(diǎn),一種是把法律淵源理解成法的表現(xiàn)形式,那么法律淵源就是指憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)等法的具體存在形式,也就是指英國法學(xué)家戴維·M·沃克在其撰寫的《牛津法律大辭典》中對法律淵源進(jìn)行解釋的后三種解釋;另一種是把法律淵源理解成法的實(shí)質(zhì)淵源,比如說法根源于國家權(quán)力還是法的自然理性、神的意志、君主的意志、人民的意志或社會物質(zhì)生活條件,或者指法的內(nèi)容或材料淵源,即法是來源于政策、習(xí)慣、宗教、禮儀、道德、倫理等。我們要確認(rèn)法律淵源究竟是采取哪種解釋才更具合理性應(yīng)該要關(guān)注這個概念來源地的解釋,因?yàn)樽置嫔系慕忉尯苋菀资芊g、語言等因素的影響。博登海默在《法理學(xué):法律哲學(xué)法律方法》一書中將法律淵源分為正式淵源和非正式淵源,他認(rèn)為將法的淵源劃分為這樣兩大類別是恰當(dāng)?shù)?所謂正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源,包括憲法、法律、行政法規(guī)、行政命令、條例,自主的或半自主的機(jī)構(gòu)和組織的規(guī)范性文件條約、其他協(xié)議及司法先例;

所謂非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的事項(xiàng),而這些材料和事項(xiàng)尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn),主要包括正義的標(biāo)準(zhǔn),理性和事物的性質(zhì),個別平衡,公共政策,道德信念和社會傾向,習(xí)慣法。先不討論他對法律淵源的分類是否一定合理,但從他的分類方式可以說明他對法律淵源的解釋采取第一種做法,而不是指法律來源于何種更高位的概念。大陸法系的一些國家對于法源的解釋也基本與此類似,事實(shí)上我國法學(xué)界對法律淵源的理解也取得了一定共識,大部分贊同這種做法,即把法律淵源理解成法律的外在表現(xiàn)形式。因此可以說民法法的淵源可以理解成民法規(guī)范的外在表現(xiàn)形式,而非民法規(guī)范得以確定需要考慮的實(shí)質(zhì)性的因素。就如王利明教授所說:民法淵源是指民事規(guī)范借以表現(xiàn)的形式,主要表現(xiàn)在各國家機(jī)關(guān)根據(jù)其權(quán)限范圍內(nèi)制定的各種規(guī)范性文件之中。

二、民法法律淵源的立法視角和司法視角的審視

沿著區(qū)分法律淵源概念的思路,我們還要注意的是我國對于法律淵源的定位是從立法視角上來看的,這一點(diǎn)至關(guān)重要。何為立法視角?其實(shí)簡單地說就是把立法作為產(chǎn)生法律的唯一途徑,立法走到哪里,哪里才是或就是法律淵源所在。這方面周旺生教授的觀點(diǎn)較為典型,周老師在《重新研究法的淵源》一文中指出:“法的淵源是由三項(xiàng)基本要素所構(gòu)成的概念和事物。這三項(xiàng)基本要素分別為:資源、進(jìn)路和動因。所謂資源指法和法律制度是基于什么樣的原料形成的,是基于習(xí)慣、判例、先前法、外來法還是基于道德、宗教戒律、鄉(xiāng)規(guī)民約、政策、決策、學(xué)說之類形成的。所謂進(jìn)路是指法是基于什么樣的途徑形成的,是基于立法、行政、司法還是基于國際交往形成的。所謂動因是指法是基于什么樣的動力和原因形成的,是基于日常社會活動、社會發(fā)展的需要,還是基于經(jīng)濟(jì)、政治、文化、歷史之類作用形成的。法的淵源中的資源性要素是法和法律制度據(jù)以形成的原料性或質(zhì)料性淵源。在進(jìn)路性淵源中,立法是法和法律制度得以形成的尤為重要的途徑。”

而關(guān)于動因性要素,周教授則認(rèn)為是根本的要素。周老師在對法的淵源的“進(jìn)路性要素”進(jìn)行了分析后接著說:“立法作為法的淵源的重要進(jìn)路性要素,它是一種主動的立法途徑;在通常情況下,它是產(chǎn)生諸如憲法、法典和重要法律的途徑性淵源。因而對立法這一法的淵源我們應(yīng)予更多的關(guān)注,更多地注意實(shí)現(xiàn)其作為特別重要的法的淵源的價(jià)值。”法學(xué)理論的發(fā)展,其實(shí)都帶有為立法服務(wù)的態(tài)度,是否能給立法帶來借鑒作用很大程度上是作為法學(xué)研究是否成功的一個衡量標(biāo)準(zhǔn)。法律淵源的立法視角觀念由很多因素所共同決定。首先是上面提到的我國法學(xué)研究領(lǐng)域把立法作為主要視角的觀念,導(dǎo)致理論研究不能審視法律淵源領(lǐng)域存在的問題,而這點(diǎn)又是由其他兩個原因所決定,首先是我國是個受大陸法系影響深遠(yuǎn)的國家,制定法是我國的一貫傳統(tǒng)。大陸法系追求用成文法的方式確定法律的系統(tǒng)性和完整性,突出表現(xiàn)是法典化,比如潘德克頓法學(xué)要求德國民事立法追求法律規(guī)范的細(xì)致全面,法律概念的完美詮釋,使得民事活動盡量囊括在立法規(guī)定的范圍內(nèi)。

我國繼承了大陸法系的這種特點(diǎn),在民事立法方面追求法律的成文化,這種特點(diǎn)又決定著在法律運(yùn)行過程中法官扮演消極的角色,法官被當(dāng)做是法律機(jī)器,極少出現(xiàn)法官立法的情況,也就意味著法律淵源必須要以立法視角來分析,但這種特點(diǎn)也存在著許多缺陷,這點(diǎn)接下來會提到;另一個原因是涉及到我國的政治體制。因?yàn)槲覈鴳椃ㄒ?guī)定全國人民代表大會行使最高國家立法權(quán),其他機(jī)關(guān)都不具有與其相同的立法權(quán)力,它的立法權(quán)限要求國家立法工作主要由其承擔(dān),同時我國的政治體制不是三權(quán)分立,法院相比立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān),在國家權(quán)力分配上處于弱勢,這當(dāng)然也包括立法權(quán)限的不足,法官的判決必須在已有的立法基礎(chǔ)上做出。所有這些因素共同決定了我國的法律淵源定位在立法視角上來研究。但是僅僅從立法視角來研究法律淵源明顯會出現(xiàn)問題,也是給法律淵源領(lǐng)域的研究帶來了瓶頸,這里主要從兩方面分析這種視角對我國的影響。

其一是與這種視角緊密聯(lián)系的制定法文化給我國法律發(fā)展帶來了種種問題。首先是法律的統(tǒng)一性不足,制定法的固定性決定了對于一個民族文化差異巨大,現(xiàn)實(shí)復(fù)雜多樣并處在高速發(fā)展時期的國家來說,法律會出現(xiàn)滯后性和不統(tǒng)一性的特征;其次是我國制定法過于抽象。這由我國宜粗不宜細(xì)的立法原則所決定的,我國法律缺乏在實(shí)行過程中的明確性和詳細(xì)性,這也對我國法官隊(duì)伍素質(zhì)提出了過高的要求;最后制定法在立法過程中無形中導(dǎo)致了立法與司法的分離,這對于法律的運(yùn)行造成了不應(yīng)有的斷裂,這三個問題只是對于制定法缺陷的部分分析,其種種缺陷日益為立法者和司法者所公認(rèn)。其二是制度設(shè)計(jì)層面。法律淵源是整個法律大廈的基石,而立法權(quán)分配上立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)是兩個主體,立法視角只強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)限而忽視了司法機(jī)關(guān)的權(quán)力,這本身是一種國家權(quán)力失衡的表現(xiàn),當(dāng)適用法律解決現(xiàn)實(shí)問題的機(jī)構(gòu)不具備制定法律而只知道運(yùn)用法律時,行為的公正性和合理性就會大打折扣。法律淵源制度的設(shè)計(jì)在于使法律淵源能更好地解決現(xiàn)實(shí)中不斷出現(xiàn)的問題,這就需要從多個角度來審視法律淵源是否全面合理,這不是僅僅立法機(jī)關(guān)一個部門的工作就能解決的,而是一個系統(tǒng)工程,所以立法視角人為地限制了法律淵源的發(fā)展。