本站小編為你精心準(zhǔn)備了公私法劃分參考范文，愿這些范文能點(diǎn)燃您思維的火花，激發(fā)您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

【論文摘要：公法;私法

【論文摘要摘要：公私法的劃分理論經(jīng)歷了漫長而又曲折的發(fā)展，時至今日，各國的學(xué)者對于該劃分有無必要性仍然存在著異議。公私法的劃分可以說是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，對于正在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的中國，有無劃分公私法的必要，學(xué)者們也存在著爭議。文章在分析否認(rèn)此劃分的中外學(xué)者的觀點(diǎn)之后，結(jié)合中國的國情和目前狀況，提出了在當(dāng)代中國劃分公私法的必要性。

公私法的劃分新問題是一個古老而又常新的新問題，自古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出公私法的劃分，這種劃分標(biāo)準(zhǔn)至今已經(jīng)歷了數(shù)千年的發(fā)展，在大陸法系國家仍然具有頑強(qiáng)的生命力。但學(xué)者們對這種分類方法的懷疑卻一直沒有停止過，仍在探索此新問題的價值。目前我國正處于發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型時期，處于構(gòu)建和諧社會的關(guān)鍵時期，正確熟悉公私法的劃分理論，對我國的社會主義現(xiàn)代化建設(shè)有重要意義。

一、我國學(xué)者對公私法劃分新問題觀點(diǎn)的論述及其失誤

1.有關(guān)改革開放前我國學(xué)者否認(rèn)公私法劃分觀點(diǎn)的介紹及評述

我國建國后，由于受前蘇聯(lián)法學(xué)觀點(diǎn)和"左"的思想的影響，我國法學(xué)界普遍否認(rèn)在社會主義國家中存在公私法的劃分，把這種劃分作為資產(chǎn)階級法學(xué)和資本主義法制的特有現(xiàn)象。傳統(tǒng)觀點(diǎn)的主要理論根據(jù)有如下兩點(diǎn)摘要：首先，從所有制的性質(zhì)，"在實(shí)行生產(chǎn)資料公有制的國家，沒有''''公法''''和''''私法''''之分"。這一觀點(diǎn)認(rèn)為私法的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的私有制。在社會主義國家，生產(chǎn)資料的私人占有已不復(fù)存在，因此相應(yīng)的私法也就失去了存在的基礎(chǔ)，公私法的劃分也就自然消失了。其次，基于法律的本質(zhì)是階級意志的觀點(diǎn)，認(rèn)為"法是階級意志的表現(xiàn)，是階級壓迫的工具……它從來就不存在什么''''公法''''和''''私法''''之分。認(rèn)為公私法的劃分抹殺了法律的本質(zhì)。"

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期，由于我們的頭腦被左的傳統(tǒng)觀念禁錮，上述觀點(diǎn)曾被人們廣泛接受不足為奇。但隨著對我國社會性質(zhì)熟悉的深化，改革開放的深入進(jìn)行和社會主義市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)模式的確立，這些觀點(diǎn)的弊端日益暴露。

首先，我國目前實(shí)行的基本經(jīng)濟(jì)制度是以公有制為基礎(chǔ)，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展。社會中多種所有制形式的存在已為我國的社會主義實(shí)踐所認(rèn)可，為憲法和法律所確認(rèn)。而否認(rèn)公私法劃分觀點(diǎn)的根據(jù)之一是生產(chǎn)資料的私人占有的消滅和純粹的公有制的建立。既然純粹公有制在社會主義社會中非凡是在其初級階段上不可能存在，那么否認(rèn)公私法劃分的所謂經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)也只不過是一種脫離客觀實(shí)際的主觀想象。同時在資本主義國家，雖然同是私有制經(jīng)濟(jì)，但是也存在否認(rèn)公私法劃分的觀點(diǎn)，如狄驥，凱爾森和戴西等的觀點(diǎn)。這恰好說明了生產(chǎn)資料所有制的形式并非公私法劃分的根本標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)。

其次，既然把所有制形式作為公私法劃分的基礎(chǔ)是一種誤解，那么指責(zé)這種劃分抹殺了法律本質(zhì)的說法也就站不住腳了。其實(shí)，這種劃分的根據(jù)在于兩者調(diào)整的法律關(guān)系、調(diào)整的手段、程序和調(diào)整的主管機(jī)構(gòu)的不同，對此的不同看法只涉及法律分類的技術(shù)新問題，而非本質(zhì)新問題。公私法的劃分作為一種法律結(jié)構(gòu)理論，并沒有包含我們傳統(tǒng)理論所認(rèn)為的那么多的意識形態(tài)成分，相反，它實(shí)際上具有某種價值上的中立性。

2.有關(guān)改革開放后我國學(xué)者否認(rèn)公私法劃分觀點(diǎn)的介紹及評述

自十一屆三中全會至十四大，這期間是我們逐步深化改革，為順利過渡到市場經(jīng)濟(jì)體制奠定基礎(chǔ)的過程。在此過程中，為適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)關(guān)系的客觀要求，我國的經(jīng)濟(jì)立法領(lǐng)域也出現(xiàn)了所謂"私法公法化，公法私法化"的現(xiàn)象，由此產(chǎn)生出一種新型的法律形態(tài)--社會主義經(jīng)濟(jì)法。這種既包含公的因素又包含私的因素的混合法----經(jīng)濟(jì)法，致使一些學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)代大陸法系傳統(tǒng)的公私法分類已經(jīng)出現(xiàn)了危機(jī)。

的確，隨著一些社會法，尤其是經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)，公私法劃分的界限越來越模糊了。但是，從法律調(diào)整方法的角度看，所謂"私法公法化"實(shí)際上是在"放"的方法中加入了"管"的因素；而"公法的私法化"是在"管"的方法中加入了"放"的因素；"混合法"實(shí)際上是"管"、"放"的高度結(jié)合。"管"、"放"的相互滲透和結(jié)合適應(yīng)了當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)、政治發(fā)展的新趨向。因此，公法的私法化和私法的公法化實(shí)際上是集中方法和非集中方法在不同領(lǐng)域以不同方式和比例的結(jié)合，這種結(jié)合正是以公法原則和私法原則各自的相對獨(dú)立為前提的，并不是徹底地否認(rèn)公私法的劃分。

"混合法"或"社會法"的出現(xiàn)也不意味著公私法劃分的危機(jī)，它只是表明法律調(diào)整的兩種方法在一些領(lǐng)域已經(jīng)達(dá)到了高度水乳交融式的融合，而高度融合并不意味著各自獨(dú)立性的消失。只有在公法和私法各自獨(dú)立的前提下，才能夠談兩者的"融合"，沒有公法和私法的劃分，就談不上兩者的融合。因此"社會法"的出現(xiàn)也不能作為否定公私法劃分的理由。正如梅里蔓所言"……總的來說，公法和私法兩大部門的劃分依然有很大的重要性，兩者之間的界限依然比較清楚，大量的具體新問題和當(dāng)事人的利益仍可以毫不費(fèi)力地歸入公法和私法的范疇中去。"

二、外國學(xué)者狄驥對公私法劃分新問題的觀點(diǎn)及其分析

根據(jù)狄驥的社會連帶關(guān)系理論，國家只不過是為了履行特定功能而設(shè)置的一些機(jī)器，其目的并不是行使主權(quán)而是為社會提供公共服務(wù)。所以在個人和同家之間的關(guān)系上，狄驥指出，一切人的意志都只是個人的意志，而所有人的意志都是平等的，因此統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間也就不應(yīng)存在根本性的差異，兩者都應(yīng)平等地受制于法律，統(tǒng)治者的意志也只有在使某種公共服務(wù)得以組織起來并發(fā)揮功能的范嗣之內(nèi)才是有價值的。狄驥根據(jù)這種社會相互關(guān)聯(lián)性理論以及由此推導(dǎo)出的對于個人權(quán)利和國家權(quán)力的看法，猛烈地抨擊了作為近代公法和私法劃分基礎(chǔ)的個人主義學(xué)說。

狄驥對公私法劃分的抨擊使我們熟悉到公法和私法雖然是兩類不同的法律制度和法律關(guān)系，但它們之間存在一定的共通性，然而狄驥的理論也有不足之處。他的理論是他所處時代的產(chǎn)物，即狄驥的學(xué)說產(chǎn)生于20世紀(jì)初，這個時期的特征是政治、經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展和近代社會的情況遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同。同時，社會本位并不是對個人本位的取代，而是在個人本位的基礎(chǔ)上對它的修正，這種社會本位仍注重個人利益和社會利益和國家利益的區(qū)別，對國家權(quán)力的警惕之心始終存在。再者，狄驥強(qiáng)調(diào)所謂的承擔(dān)社會連帶關(guān)系的義務(wù)基礎(chǔ)上，否認(rèn)主權(quán)和個人權(quán)利，只講義務(wù)不講權(quán)利，違反法理學(xué)上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最一般原則。

三、目前公私法劃分在中國的必要性

沒有哪個國家可以在立法中明確的劃分公私法，而混合法的出現(xiàn)又進(jìn)一步模糊了此劃分的界限，所以有學(xué)者開始否認(rèn)公私法的劃分。但是，正如美濃部達(dá)吉所說摘要："現(xiàn)代的國法，是以區(qū)別其全部為公法或私法為當(dāng)然的前提的，對于國家的一切制定法規(guī)，若不究明該規(guī)定為公法或私法，而即欲明瞭其所生的效果和內(nèi)容，蓋不可能。公法和私法的區(qū)別，實(shí)可稱為現(xiàn)代國法的基本原則。"對于當(dāng)今中國而言，承認(rèn)公私法劃分仍然具有極大的必要性。下面從不同的幾個角度來談中國公私法劃分的必要性。

1.公私法的合理劃分是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的必然要求

公私法的劃分，追根溯源是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的內(nèi)在要求。過去搞計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，公法掩蓋了或者說取代了私法關(guān)系；目前，我國正在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)私法的本來面目，因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)關(guān)系的基礎(chǔ)在于平等主體的公民、法人和其他組織在社會商品生產(chǎn)和商品交換過程中發(fā)生的關(guān)系。形成社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系，既要有私法，又要有公法，而且可以說直接調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律體系是以私法為基礎(chǔ)，以公法為主導(dǎo)的。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中，市場是資源配置的基礎(chǔ)，國家宏觀調(diào)控是輔助手段，當(dāng)運(yùn)用市場對資源、商品等社會財(cái)富進(jìn)行首次分配后，必然有市場照顧不到或功能不到的地方，因此有必要運(yùn)用國家的宏觀調(diào)控對不足部分或照顧不到的地方進(jìn)行第二次分配。從法律角度上考察，這正是公法、私法兩種因素分別功能和綜合功能的結(jié)果。

2.公私法的合理劃分是構(gòu)建和諧社會的需要

和諧社會是指社會關(guān)系得到全面有效的調(diào)整，人和人能夠和諧相處?，F(xiàn)代社會關(guān)系主要依靠法律調(diào)整，因此和諧社會就只能立于法治基礎(chǔ)之上。而在整個社會關(guān)系中，國家和社會關(guān)系、政府和市場關(guān)系是否理性對社會和諧和否通常具有決定性功能，而這兩類基本關(guān)系主要依靠公法調(diào)整，公法據(jù)此成為支撐和諧社會的脊梁。

由于受我國傳統(tǒng)法律文化的影響，公共權(quán)力濫用的情況十分嚴(yán)重，目前社會的無序主要?dú)w過于公共權(quán)力的越位、錯位、缺位和不到位。所以，構(gòu)建現(xiàn)代和諧社會，公法和私法盡管應(yīng)當(dāng)雙管齊下，但應(yīng)該主要倚重公法，公法關(guān)系的不順成為制約現(xiàn)代社會實(shí)現(xiàn)和諧的主要癥結(jié)。就此而言，構(gòu)建和諧社會的關(guān)鍵在于精心梳理公法關(guān)系，讓公權(quán)力得以有效的實(shí)施。而這些都是以承認(rèn)公私法的劃分為前提的。

3.公私法的合理劃分是建立完備的法律體系，實(shí)現(xiàn)依法治國的需要

一個社會假如過分傾向于公法，法律的統(tǒng)治特征便趨向?qū)Ｖ?，反之，一個社會如過分傾向于私法，則法律的統(tǒng)治特征便趨向于無政府。因此，一個合理的社會，既不能只推崇私法，也不能只注重公法，否則，社會便難以達(dá)到動態(tài)平衡，制度便難以實(shí)現(xiàn)公平合理，公私法劃分對于形成一個功能平衡的現(xiàn)代法律體系具有重要功能。同時，我國現(xiàn)行憲法第五條明確規(guī)定摘要："中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。"而要實(shí)現(xiàn)依法治國，做到有法可依，其前提就必須是建立完備的法律體系。

4.公私法的合理劃分是外國公法正確作為準(zhǔn)據(jù)法的前提

在沖突法上,大陸法系國家甚至一些普通法系國家的學(xué)者都認(rèn)為沖突規(guī)則不能延伸到公法領(lǐng)域,一般情況下,法院不適用外國公法。因?yàn)橐韵嗤姆绞綄Υ郎?zhǔn)據(jù)法中私法和公法規(guī)范,不符合沖突法解決國際私人法律關(guān)系的性質(zhì)和目標(biāo)。假如堅(jiān)持準(zhǔn)據(jù)法中包括公法規(guī)范,有可能和法院地的強(qiáng)制性公法規(guī)范發(fā)生正面的直接的沖突。

但外交學(xué)院國際法探究所許軍珂認(rèn)為摘要：公私法的劃分有著和生俱來的缺陷，隨著社會的發(fā)展變化，公私法的滲透范圍擴(kuò)展，程度加深，使公法具有了私法的特質(zhì)，各國這部分的公法規(guī)范在一定條件下可以在空間上"相互置換"。另外，隨著社會的發(fā)展，對沖突法的功能和目的的理解也應(yīng)和時共進(jìn)，不能固守沖突法產(chǎn)生之初的定位。外國公法在符合內(nèi)部條件和外部條件的前提下可以作為準(zhǔn)據(jù)法，內(nèi)部條件是所選的公法本身的特性，外部條件是準(zhǔn)據(jù)法中公法規(guī)范的適用不能違反法院地國家的公共秩序，不能有損第三國的利益。

雖然以上學(xué)者對于公法是否能作為準(zhǔn)據(jù)法適用有不同的觀點(diǎn)，但不可否認(rèn)的是，不論哪種觀點(diǎn)都需要承認(rèn)公私法的劃分理論。因?yàn)橹挥谐姓J(rèn)公私法的劃分才能有此異議，而且只有在此前提下，才能談?wù)撊绾胃玫倪x擇一定范圍內(nèi)的公法作為準(zhǔn)據(jù)法來解決國際爭端。

四、結(jié)語

公私法劃分的理論雖不是起源于我國，但是早期的公私法劃分理論已經(jīng)時過境遷，今天我們所說的是近現(xiàn)代意義上的公私法劃分理論，強(qiáng)調(diào)的是對公權(quán)力的限制，對私權(quán)利的保護(hù)，它充分體現(xiàn)了以人為本的人權(quán)觀念。當(dāng)今的中國正處于現(xiàn)代化建設(shè)的關(guān)鍵時期，公私法劃分在其中的重要功能更不容忽視。