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《湖北成人教育學(xué)院學(xué)報》2015年第二期

一、外商投資法依然存在的問題

盡管這些年來，外商投資企業(yè)與外商投資法都朝著良好的態(tài)勢發(fā)展，但由于受到我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及國際形勢等因素的影響，我國的外商投資法并不能及時有效地調(diào)整和保障外商投資企業(yè)的發(fā)展，相較于外商投資企業(yè)的發(fā)展特點，相關(guān)法律還存在著明顯的滯后性。兩者之間的矛盾之處便體現(xiàn)為外商投資法存在的一些亟需解決的問題。

（一）雙軌制立法的缺陷我國的外資法在立法過程中針對內(nèi)外資企業(yè)，采取了分別立法的雙軌制立法模式，這使得外資法體系比較雜亂，立法間也缺乏協(xié)調(diào)，其中外資法的主干是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外商投資企業(yè)法》及其實施條例或細(xì)則，這是以企業(yè)組織為本位進(jìn)行的外資立法；而內(nèi)資企業(yè)則由國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法，主要是《公司法》、《合伙企業(yè)法》調(diào)整，其內(nèi)容多有重復(fù)。我國現(xiàn)行的外商投資法是在計劃經(jīng)濟(jì)時期，為了廣泛吸收境外投資而制定的，雖然經(jīng)過了多次修訂，但計劃經(jīng)濟(jì)的特點仍然存在，與我國現(xiàn)有的在現(xiàn)代企業(yè)制度下制定的《公司法》在銜接上，還存在著很多問題和矛盾之處。而現(xiàn)行的三部外資企業(yè)法又采取了以組織法為本位的立法模式，使得法律內(nèi)容出現(xiàn)了重疊、交叉甚至相互沖突。面對越來越多的外商投資企業(yè)，如此的立法會使得投資者無所適從，同時也阻礙了中國法律效率的提升。

（二）未真正實現(xiàn)國民待遇2010年12月1日頒布的《全國人民代表大會關(guān)于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)適用增值稅、消費稅、營業(yè)稅等稅收暫行條例的決定》，宣布了“超國民待遇”正式結(jié)束，雖然這在事實上減少了外商投資企業(yè)的優(yōu)惠，但對于具有核心技術(shù)的發(fā)展前景廣闊的企業(yè)影響不大，反而能夠篩選出優(yōu)良的外資。當(dāng)然，在“超國民待遇”取消時，確實也引來眾多外商投資企業(yè)的抱怨，但筆者認(rèn)為，外資企業(yè)之所以抱怨的主要原因在于，他們沒有在中國享受國民待遇的具體信息和標(biāo)準(zhǔn)。目前，在我國“超國民待遇”的時代已經(jīng)結(jié)束，真正的國民待遇迫切需要法律進(jìn)行不斷地完善來保障并落實。

（三）缺乏相應(yīng)的具體優(yōu)惠政策針對外商投資的“超國民待遇”時代結(jié)束，我國也開始從重視引進(jìn)外資規(guī)模轉(zhuǎn)向引進(jìn)外資的質(zhì)量。新的外商投資產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向政策的目的在于，防止外商投資對東道國經(jīng)濟(jì)造成不利影響的基礎(chǔ)上，將其引導(dǎo)到急需發(fā)展的產(chǎn)業(yè)上來?！吨笇?dǎo)外商投資方向規(guī)定》和《產(chǎn)業(yè)政策指導(dǎo)目錄》便是針對此目的所制定的，其明確了鼓勵外商投資可進(jìn)入以及禁止進(jìn)入的領(lǐng)域。但是，鼓勵外商投資的相關(guān)優(yōu)惠政策，并沒有隨著“超國民待遇”的終結(jié)而被明確的制定和完善。就目前的發(fā)展情況來看，引進(jìn)高科技和先進(jìn)技術(shù)、協(xié)調(diào)區(qū)域發(fā)展方面，仍然是外資引進(jìn)的重點發(fā)展方向，同時還應(yīng)在重點發(fā)展的領(lǐng)域和地區(qū)，給予外商投資具體的優(yōu)惠政策，以保證市場競爭的公平和我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

（四）缺乏對外資懲罰的措施回顧中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展歷史，外商投資企業(yè)確實做出了不可忽視的重大貢獻(xiàn)，但另一方面也出現(xiàn)了很多問題。比如在金融危機(jī)爆發(fā)后，在我國進(jìn)行投資的很多韓資、港資企業(yè)出現(xiàn)了非法撤資的現(xiàn)象，給我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成了一定的沖擊。雖然外在的國際形勢是這一現(xiàn)象產(chǎn)生的重要原因，但這也暴露了我國在外商投資問題上存在的缺陷，如法律制度不完善，缺乏對外資懲罰的措施?！爸匾M(jìn)輕管理、重優(yōu)惠輕規(guī)制”的傾向一直存在于我國利用外資的過程中。對于已經(jīng)審批通過的外商投資企業(yè)，很少有規(guī)定再對其定期監(jiān)管和審核。雖然在2008年我國的商務(wù)部、外交部、公安部、司法部等四部委聯(lián)合印發(fā)了《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟指引》，但其主要集中在事后的約束措施，對于事前的預(yù)防還是缺乏相應(yīng)的立法。

二、外商投資法的完善建議

解決外商投資法的缺陷過程就是使法律適應(yīng)外商投資企業(yè)發(fā)展趨勢，并引導(dǎo)其符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向的過程。對于外商投資法的完善，筆者有以下建議：

（一）并軌制是我國的必然選擇目前，關(guān)于外商投資的雙軌制立法，已不再適合我國的發(fā)展趨勢。首先，隨著外商投資者的數(shù)量及質(zhì)量的提升，其對我國的相關(guān)法律制度也越來越重視。而目前外商投資法與公司法并行的現(xiàn)象，使得外商投資在法律上的適用非常混亂，只有將二者合一以建立一個和諧統(tǒng)一高效的公司法體系，形成良好的投資環(huán)境和運營機(jī)制，才能吸引外資，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展。其次，公司法是一部組織法，其性質(zhì)決定了公司法制度的統(tǒng)一性要求，外資企業(yè)性質(zhì)與一般內(nèi)資企業(yè)除了在資本來源上有不同，沒有本質(zhì)區(qū)別。按照公司法的組織法內(nèi)在屬性要求，外資企業(yè)理應(yīng)被納入公司法的調(diào)整范圍。

（二）逐步貫徹外商投資法的國民待遇原則全面充分地實施外資國民待遇，取決于一國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。發(fā)達(dá)國家之所以能在外商投資方面適用國民待遇原則，是基于他們的民族資本的充分成長和綜合國力的強(qiáng)大。著眼于我國，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平上與發(fā)達(dá)國家還存在著一定的差距，民族資本也相對薄弱，所以在我國直接充分地實現(xiàn)國民待遇缺乏可行性。我國應(yīng)該采用的是逐步推進(jìn)的方式，首先，要對外資進(jìn)入中國市場時嚴(yán)格審查并加以控制；其次，整合我國現(xiàn)有企業(yè)法律規(guī)范，消除不符合市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)身份上的差異規(guī)定，實現(xiàn)法律統(tǒng)一和企業(yè)在競爭過程中的平等地位，以此使外商明確“國民待遇”中“國民”的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）制定具體優(yōu)惠政策，引導(dǎo)外資流向取消超國民待遇實行限制性的國民待遇原則，有利于提高我國外資的質(zhì)量和水平，但同時也會降低外商投資的數(shù)量。因此，制定具有吸引力的具體優(yōu)惠政策就顯得尤為重要。這樣不僅能夠引導(dǎo)外資流向我國急需的產(chǎn)業(yè)，又可以保證外商投資的質(zhì)量。我國應(yīng)該改變對外資的普遍優(yōu)惠制和地域優(yōu)惠制，將優(yōu)惠政策向某些產(chǎn)業(yè)傾斜,例如發(fā)展迅速的第三產(chǎn)業(yè)，進(jìn)而促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級。以武漢為例，其擁有著“九省通衢”的地理區(qū)位優(yōu)勢，使得物流業(yè)備受外商親睞。2012年，武漢市政府制定了《武漢現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展十二五規(guī)劃》，積極引導(dǎo)外資的注入，促進(jìn)了武漢“建設(shè)全國重要物流中心”戰(zhàn)略的實施，同時也帶動了整個武漢的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（四）完善對外資的監(jiān)管及處罰規(guī)定國際投資法演進(jìn)過程的一大趨勢，就是南北紛爭的焦點已從傳統(tǒng)的對外商投資的法律“保護(hù)”問題，轉(zhuǎn)向現(xiàn)行的對外商投資的法律“管制”問題。盡管我國對于外商投資的需求強(qiáng)烈，但也要修正現(xiàn)有法律的“重引進(jìn)輕監(jiān)督，重優(yōu)惠輕懲罰”的狀態(tài)，著眼于對外商投資的管制，建立一套科學(xué)有效的外商投資監(jiān)管體系，規(guī)范外商在華的行為，保護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)安全。首先，在外資準(zhǔn)入階段，要提高外資準(zhǔn)入的門檻，對外資的身份進(jìn)行嚴(yán)格的審查；其次，在外資運營階段，明確外資監(jiān)管機(jī)構(gòu)在監(jiān)管過程中的對象、范圍、程序、權(quán)限、法律責(zé)任等，使相關(guān)法律更加具體，增強(qiáng)法律的可操作性；最后，針對外商投資企業(yè)的違法行為，制定嚴(yán)格具體的懲罰措施。具體而言，第一，在立法過程中納入明確的條文以警示外商投資企業(yè)的行為；第二，在追究法律責(zé)任時，不僅要對企業(yè)進(jìn)行懲罰，還要追究其法人代表、人等從業(yè)人員的法律責(zé)任，運用雙罰制；第三，完善外商投資法的執(zhí)法體系，真正做到法律面前人人平等。

三、結(jié)語

外商投資法的革新是一個循序漸進(jìn)的過程，不可能一蹴而就。外商投資的發(fā)展特點和中國的基本國情，都是革新外商投資法時重要考量的因素。只有在保護(hù)我國的國民經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上與時俱進(jìn)，適應(yīng)國際競爭的主流趨勢，才能實現(xiàn)外商投資法的法律價值，才能保障我國的市場經(jīng)濟(jì)健康有序地發(fā)展。

作者：鄒愛華錢倩單位：湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院